ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 февраля 2009 года Дело N А41-24402/08

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2009 года Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г., судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Текиевой Ю.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Галицкий Д.В. доверенность от 14.03.2008 МО-4 N 9059542,

от заинтересованного лица: Егорова Ю.О., доверенность от 12.11.2008 N 04-17/0660,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29.12.2008 по делу NА41-24402/08, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фэнтези" о признании незаконным и отмене постановления от 07.11.2008 N 136 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фэнтези» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чехову Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 07.11.2008 N 136 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.12.2008 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д.34-37).

Представителем налогового органа в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность решения арбитражного суда и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании поручения от 29.10.2008 N 504808290 должностными лицами инспекции проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных в городе Чехов, Чеховском районе (л.д. 15).

В ходе проверки, проведенной налоговым органом 29.10.2008 в магазине общества, расположенном по адресу: Московская область, город Чехов, ул. Московская, магазин N 15 зафиксирован факт неприменения продавцом имеющейся контрольно-кассовой техники (модель АМС-100К, заводской номер 00002680), в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже соленой соломки стоимостью 5 рублей. Чек в момент оплаты отпечатан не был и покупателю не выдан. При проведении проверки, проверяющими должностными лицами снят Z-отчет.

По результатам проверки составлен акт 29.10.2008 в присутствии продавца общества Халяниной М.В., которая дала письменные объяснения к акту проверки. Согласно объяснениям продавца общества, поручение на проведение проверки должностными лицами налогового органа ей не предъявлялось (л.д. 5).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 30.10.2008 в 10.00. Копия акта вручена продавцу общества.

Определением инспекции от 29.10.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении на основании статьи 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования. В указанном определении сделана запись об отправке его копии по юридическому адресу общества (л.д. 34). Доказательства данного почтового отправления в материалах дела отсутствуют.

30.10.2008 в присутствии представителя общества Галицкого Д.В. по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542 налоговым органом составлен протокол N 135 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ (л.д. 6).

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя общества 07.11.2008 в 10.30 для рассмотрения материалов административного дела. Копия протокола от 30.10.2008 N 135 вручена вышеуказанному представителю общества по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542.

В назначенную дату налоговым органом вынесено постановление от 07.11.2008 N 136 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 7).

Необходимо отметить, что из текста постановления инспекции не следует, что дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствие представителя общества. В постановлении от 07.11.2008 N 136 имеется только отметка о получении копии постановления представителем общества Галицким Д.В. по доверенности от 14.03.2008 МО-4 N 9059542.

Не согласившись с постановлением инспекции от 07.11.2008 N 136, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - соленой соломки, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка соленой соломки стоимостью 5 рублей осуществлена в день административной проверки лично сотрудниками налогового органа, которыми составлен акт проверки от 29.10.2008.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 29.10.2008, в протоколе об административном правонарушении от 30.10.2008 N 135 и в постановлении налогового органа от 07.11.2008 N 136 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку на основании поручения от 29.10.2008 N 504808290.

Довод представителя инспекции, заявленный в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки общества и полномочия должностных лиц инспекции на проведение проверки также подтверждается поручением налогового органа от 29.10.2008 N 504808290.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 29.10.2008 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, имеющийся в материалах административного дела Z-отчет кассового аппарата АМС-100К, заводской номер 00002680, свидетельствует, что 29.10.2008 с 14.21 до 14.30 обществом применена контрольно кассовая техника на сумму 5 рублей три раза (л.д. 18-22). Также доказательством применения обществом контрольно-кассовой техники в ходе проведения административной проверки является чек, отпечатанный в 14.30 на сумму 5 рублей (л.д.17).

Начало административной проверки, согласно акту проверки от 29.10.2008 зафиксировано проверяющими должностными лицами инспекции в 14.29, при этом время окончания проверки в акте не указано.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается применение обществом контрольно-кассовой техники при продаже проверяющему должностному лицу налогового органа соленой соломки стоимостью 5 рублей до снятия Z-отчета.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции 29.10.2008 проверочной покупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения, является правильным.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении от 30.10.2008 N 135 присутствовал, а также получил копию постановления о привлечении общества к административной ответственности от 07.11.2008 N 136 представитель Галицкий Д.В., который представил в инспекцию доверенность от 14.03.2008 МО-4 N 9059542. Данная доверенность выдана за полгода до проведения налоговым органом рассматриваемой административной проверки в отношении общества и определяет общие полномочия представителя на представление интересов общества в государственных органах и учреждениях.

В судебном заседания арбитражного суда апелляционной инстанции представитель инспекции пояснил, что специальные меры по извещению законного представителя общества о дате составления протокола об административном правонарушении и о дате рассмотрения материалов административного дела инспекция не предпринимала, поскольку налоговый орган счел достаточным уведомление, содержащиеся в акте проверки от 29.10.2008, который вручен продавцу магазина. Также согласно пояснениям представителя инспекции данным в ходе судебного заседания апелляционной инстанции, доверенность представителя Галицкого Д.В. от 14.03.2008 МО-4 N 9059542 принята налоговым органом, как доказательство надлежащего извещения законного представителя общества о дате и месте составления протокола об административном правонарушении и о дате рассмотрения материалов административного дела.