ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 марта 2010 года  Дело N А07-17104/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Лукьянова В.А., Лимонова И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вектор» (далее – общество) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.09.2009 по делу № А07-17104/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Прокурор г. Стерлитамак (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Решением суда от 25.09.2009 (судья Хафизова С.Я.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 15.12.2009 (судьи Костин В.Ю., Тимохин О.Б., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), Федерального закона  от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ), по существу просит изменить судебные акты в части выводов о наличии в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. По мнению общества, в его действиях отсутствует данный состав административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, 28.07.2009 прокурором совместно со Стерлитамакским МОРО ОРЧ КМ по линии НП № 3 в ходе мероприятий по контролю за исполнением законодательства Российской Федерации в области организации игорного бизнеса на территории Российской Федерации проведена проверка принадлежащего обществу развлекательного клуба «Лото-Клуб», расположенного по адресу: г. Стерлитамак, ул. Вокзальная, д. 7/1.

В ходе проверки было выявлено, что в названном помещении общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 35 игровых автоматов с денежным выигрышем, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки 11.08.2009 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Признав доказанным факт наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, суды отказали в удовлетворении заявления прокурора в силу существенных процессуальных нарушений порядка привлечении общества к административной ответственности.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ч. 3 п. 1 ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш – это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат – это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Пунктом 1 ст. 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в соответствии с договором от 30.06.2009 на оказание услуг, заключенным между обществом и обществом с ограниченной ответственностью «Прометей», последний, являясь  оператором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Игромания 500», «Игромания 1000», передает лотерейные билеты для распространения обществом, а общество за вознаграждение принимает и распространяет (реализует) их в соответствии с условиями договора. Общество с ограниченной ответственностью «Прометей», являясь организатором всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания», поручает, а общество принимает на себя обязательство выполнять функции оператора стимулирующей лотереи «Лотомания», а именно проводить розыгрыш призового фонда на лотерейном оборудовании и выплачивать выигрыши.

Однако из устава общества и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что в списке основных видов деятельности общества отсутствует указание на вид деятельности – проведение стимулирующей лотереи.

Вместе с этим судами отмечено, что в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств направления обществом в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления уведомления о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном законом, а также судами не выявлен товар или услуга с реализацией которого непосредственно связано проведение такой лотереи.

При названных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а не деятельности по проведению стимулирующей лотереи, что свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2  ст. 14.1 Кодекса.

Доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

По смыслу ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные этой статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (имеющее силу протокола об административном правонарушении в соответствии с ч. 2 ст. 28.4 Кодекса) вынесено прокурором 11.08.2009 в отсутствие представителей общества. Доказательств направления обществу извещения о месте и времени вынесения в отношении него постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела не представлено.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений на представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, возможностью воспользоваться юридической помощью защитника.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер, и ввиду этого на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении товарищество было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными ему Кодексом, суды сделали правильный вывод о том, что прокурором допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении и правомерно отказали прокурору в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности.

При этом суды обеих инстанций правильно указали, что в действиях общества содержится состав вменяемого ему правонарушения.

Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции не принимаются, поскольку они сводятся к переоценке установленных судами фактических обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

В связи с тем, что согласно ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, уплаченная обществом по платежному поручению от 10.02.2010 № 55 государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.09.2009 по делу   № А07-17104/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вектор» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Вектор» из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению от 10.02.2010 № 55.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка