ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 03 ноября 2010 года  Дело N А40-101210/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Поташовой Ж.В.,

судей:

Веклича Б.С., Якутова Э.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ООО "НеоВентКом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2010 по делу № А40-101210/10-130-584 судьи Каменской О.В.

по заявлению и.о. Коптевского межрайонного прокурора города Москвы Калуцкой К.А.

к ООО "НеоВентКом"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:

Максимова И.Л. уд. ТО № 074485

от ответчика:

Шеленков С.Н.по дов. от 27.10.2010, уд. 20/660; Солоненкова Е.В. от 23.09.2010, паспорт 66 09 498529

У С Т А Н О В И Л:

И.о. Коптевского межрайонного прокурора города Москвы Калуцкая К.А. (далее – заявитель, прокурор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «НеоВентКом»  (далее – Общество, ответчик) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 13.09.2010 Арбитражный суд г. Москвы привлек ООО «НеоВентКом»  к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, назначив административный штраф в размере 40 000 руб. и конфисковав игровое оборудование. Принятое решение суд мотивировал наличием в действиях Общества состава административного правонарушения и соблюдением заявителем процедуры привлечения ответчика к административной ответственности.

Общество не согласилось с принятым по делу решением и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности. В обоснование апелляционной жалобы ответчик считает, что в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку Общество не проводило азартных игр, а организовывала проведение обычной и стимулирующей лотерей. Конфискованное оборудование не принадлежит ответчику и находилось у него в пользовании по договору аренды, в связи с чем конфискация незаконна.

Прокурор в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, поскольку проверка проведена в полном соответствии с действующим законодательством, в действиях Общества имеется вменяемый состав административного правонарушения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на отсутствие события вмененного административного правонарушения.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Указал на то, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вне игорной зоны. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 205 АПК РФ.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ), деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст.5 Закона № 244-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ. Город Москва не входит в перечень субъектов РФ, установленный ч.2 ст.9 Закона №244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Согласно п. 1 ст.4 Закона №244-ФЗ, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (в рассматриваемом случае, чтобы получить возможность игры на автомате и выиграть денежные средства, необходимо приобрести лотерейный билет, вне зависимости от наличия в нем выигрыша, и внести денежные средства в купюроприемник).

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, что свидетельствует о полном запрете проведения азартных игр вне создаваемых игровых зон.

Как следует из материалов дела, Коптевской межрайонной прокуратурой г. Москвы, совместно с прокуратурой САО г.Москвы, ОВД по Тимирязевскому району г. Москвы, на основании поручения прокурора САО г.Москвы от 12.08.2010 № 7-01-2010, 18 августа 2010 проведена проверка соблюдения законодательства в сфере организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: г.Москва, ул.Линии Октябрьской железной дороги (ЛОЖД), о.п.Петровско-Разумовская, занимаемом ООО «НеоВентКом» на основании договора аренды нежилых помещений от 20.06.2010, заключенного с ООО «Капитель».

В результате проведенного в ходе проверочных действий осмотра занимаемых ООО «НеоВентКом» помещений установлено, что в помещении по адресу: г.Москва, ул. ЛОЖД, о.п. Петровско-Разумовская установлена 41 единица лотерейного оборудования, оснащенного электронными программами, внешне схожими с игорными программами. Оборудование представляет собой терминалы, имеющие встроенный центральный блок управления (плата), монитор, клавиатуру, купюроприемники.

Также на момент проверки в зале находились 7 посетителей, которые принимали участие в игре на лотерейных терминалах, путем внесения денежных средств в купюроприемники терминалов.

Прокурором, в соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, 20.08.2010 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «НеоВентКом» дела об административном правонарушении, по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Требования ст.ст.28.2, 28.4, 28.6 КоАП РФ при возбуждении дела об административном правонарушении заявителем соблюдены, постановление вынесено в присутствии представителя Общества, действующего на основании доверенности.

В Едином государственном реестре лотерей 08.02.2010 зарегистрирована Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «Играй по правилам» (государственный регистрационный номер Н200Б/000607ФНС), организатор лотереи - ООО «Экспресс», со сроком проведения с 08.02.2008 по 07.02.2013.

ООО «Экспресс» заключило агентский договор №4/А от 01.08.2010 с ООО «Альтпром», в соответствии с п. 2.1 которого ООО «Альтпром» является распространителем лотерейных билетов лотереи «Играй по правилам».

ООО «Альтпром» заключило договор №001/08 от 01.08.2010 с ООО «Аметист», в соответствии с которым ООО «Аметист» обязуется распространять лотерейные билеты лотереи «Играй по правилам» через сеть распространителей.

ООО «Аметист» одновременно является организатором Всероссийской стимулирующей бестиражной лотереи «Приз» (уведомление о проведении лотереи исх. № 55 л 15.06.2010) со сроком проведения лотереи с 02.08.2010 по 01.08.2011.

Между ООО «Аметист» и ООО «НеоВентКом» заключен договор №7 от 03.08.2010г. на распространение лотерейных билетов (с условием о проведении распространителем симулирующей лотереи «Приз»), из п.1.4 которого следует, что ООО «НеоВентКом» распространяет лотерейные билеты моментальной лотереи «Играй по правилам» (исходя из приложения № 1 к договору № 7 от 03.08.2010), и одновременно проводит стимулирующую лотерею «Приз», организатором которой является ООО «Аметист».

При этом право на участие в стимулирующей лотерее «Приз» обусловлено необходимостью покупки лотерейных билетов лотереи «Играй по правилам».

Из полученных объяснений представителей Ответчика и посетителей «лотерейного» клуба установлено, что основной алгоритм проведения Обществом лотерей выглядит следующим образом. Посетитель приобретает у заявителя лотерейный билет лотереи «Играй по правилам», выигрыш по которой определяется при разворачивании лотерейного билета и проверке специальных игровых комбинаций, нанесенных на внутренней стороне билета. При этом денежные средства, уплаченные посетителем за лотерейный билет, в кассу Общества не приходуются, а помещаются в купюроприемники установленного  в помещении оборудования, по средствам которого проходит участие в розыгрыше стимулирующей лотереи «Приз».

Судебная коллегия считает, что прокурор и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что Обществом осуществляется скрытая форма игровой ставки, предоставляющей допуск к игровому оборудованию и осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Возможность стать участником стимулирующей лотереи «Приз» обусловлена внесением наличных денежных средств в игровые терминалы (без приобретения какого-либо лотерейного билета), посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Как следует из п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон) стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Частью 8 ст. 3 Закона, введенной в действие с 10.08.2010 Федеральным законом от 27.07.2010 № 214-ФЗ, установлено, что проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Суть стимулирующей лотереи, исходя из положений ст. 7 Закона, состоит в повышении активности потребителей с целью увеличения количество продаваемого товара или оказания определенных услуг. При этом именно проданный товар (в рассматриваемом случае – лотерейный билет «Играем по правилам») должен не только подтверждать право лица на участие в лотерее, но и в случае выигрыша его обладателя в стимулирующей лотерее выступать «идентификатором» обладателя приза.

Лотерейный билет «Играем по правилам» не позволяет идентифицировать обладателя выигрыша, поскольку розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи «Приз» проводится по средствам находящегося в занимаемом Обществом помещении оборудования, информация о приобретенном товаре в который не заносится, в связи с чем определить взаимосвязь товара и проводимой стимулирующей лотереи не представляется возможным.

Согласно Условиям Всероссийской стимулирующей лотереи «Приз», данная лотерея является бестиражной, проводимой в обычном режиме.

Условием проведения бестиражной лотереи является наличие лотерейных билетов, в которых выигрыш определен на стадии их изготовления. В Условиях лотереи «Приз» отсутствует указание о применении в данной лотерее лотерейных билетов.

Наличие у Общества сертификатов лотерейного оборудования не имеет правового значения, поскольку в силу Закона лотерейное оборудование не подлежит обязательной сертификации.

Таким образом, предпринимательская деятельность ООО «НеоВентКом» не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем, в действиях ООО «НеоВентКом» имеется состав административного правонарушения, которое предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ на дату принятия решения не истёк.

Довод ответчика о незаконном применении дополнительного наказания в виде конфискации оборудования, на который наложен арест, в связи с тем, что данное оборудование не находится в собственности Общества, апелляционным судом отклоняется.

Часть 1 ст. 3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей. При этом, согласно ч. 3 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

В КоАП РФ отсутствует ограничительное положение о допустимости ответственности в виде конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя, тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности, что нашло свое отражение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 мая 1999 № 8-П и Определении Конституционного Суда РФ от 27 ноября 2001 № 202-О.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи, с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений, предусмотренных п. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2010 по делу № А40-101210/10-130-584 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка