ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 февраля 2009 года  Дело N А07-8151/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Жаворонкова Д.В.,

судей Первухина В.М., Анненковой Г.В.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан (далее – инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан  от 10.09.2008 по делу № А07-8151/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество  с ограниченной ответственностью «Поток» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предписания инспекции от 14.05.2008 об устранении нарушений законодательства.

Решением суда от 10.09.2008 (судья Боброва С.А.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 24.11.2008 (судьи Малышев М.Б., Дмитриева Н.Н., Степанова М.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального права. По мнению налогового органа, общество не соблюдает ограничения, предусмотренные п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Отзыв на кассационную жалобу обществом не представлен.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам осмотра принадлежащего налогоплательщику помещения, расположенного по адресу:  г. Уфа, просп. Октября, д. 91/3, проведенного на основании решения от 14.05.2008 № 104 о проведении осмотра (обследования) помещения, в ходе которого установлено наличие в данном помещении 59 компьютеров с доступом к интернет-сайтам в виде ссылок на рабочих столах, составлен протокол от 14.05.2008 № 13-23/11 об административном нарушении и вынесено предписание от 14.05.2008 об устранении нарушений законодательства, в соответствии с которым обществу предписывалось в срок не позднее 24 часов с даты получения указанного предписания устранить нарушения и представить в инспекцию отчет об устранении нарушений.

Основанием для вынесения данного предписания послужили выводы налогового органа о незаконном осуществлении налогоплательщиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

Общество, полагая, что указанное предписание нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды удовлетворили заявленные требования, придя к выводу о том, что общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками, и выплате выигрышей. Кроме того, судами установлен факт несоблюдения инспекцией процедуры проведения проверки.

Выводы судов являются правильными.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным  ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2   ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

При этом согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 № 116), контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

Следует учесть, что полномочия налоговых органов в спорных правоотношениях не связаны с отношениями, регулируемыми законодательством о налогах сборах (ст. 2 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 1, 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Поскольку спорные правоотношения не входят в круг отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, применение к ним положений части первой Кодекса неправомерно в силу разъяснений, данных в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

В соответствии с п. 3 Инструкции «О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям», утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н (далее - Инструкция), в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1, 2  ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Согласно п. 5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).

В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения п. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ нарушений требований, установленных ч. 1, 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1, 2 ст. 16 данного закона. В предписании также указывается на необходимость подачи в налоговый орган заявлений о регистрации изменений (уменьшения) количества объектов налогообложения (п. 15 Инструкции).

В соответствии с п. 29 Инструкции при проведении проверок должностные лица налоговых органов должны соблюдать ограничения и выполнять обязанности, установленные ст. 8, 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», в том числе проводить мероприятия по контролю на основании и в строгом соответствии с распоряжениями органов государственного контроля (надзора) о проведении мероприятий по контролю в порядке, установленном ст. 8 данного Федерального закона.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что общество занимается коммерческой деятельностью по предоставлению в аренду помещения и оборудования – персональных компьютеров для использования посетителями по их личному усмотрению, согласно договору аренды от 01.02.2008, заключенному налогоплательщиком с обществом с ограниченной ответственностью «Комсервис», и акту от 01.02.2008 о передаче помещения в аренду общество является собственником помещения, находящегося по адресу:  г. Уфа, просп. Октября, д. 91/3, которое сдает в аренду в целях организации компьютерного клуба. Согласно прайс-листу обществом оказываются следующие виды услуг: аренда компьютера, распечатка текста, сканирование. Посетители компьютерного клуба уплачивают определенную сумму за использование компьютера и иных платежей не совершают.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, заключения двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры соглашения о выигрыше, основанном на риске, а также доказательств получения посетителями компьютерного клуба выигрышей (в денежном или имущественном эквиваленте).

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленные требования и признали недействительным  предписание инспекции от 14.05.2008.

Кроме того, судами установлено, что доказательств вынесения распоряжения в соответствии с п. 5 Инструкции инспекцией в материалы дела не представлено; акт проверки в нарушение требований, установленных п. 16 Инструкции, налоговым органом не составлялся, что свидетельствует о нарушении инспекцией процедуры проведения проверки соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Выводы судов и установленные фактические обстоятельства переоценке судом кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.09.2008 по делу  № А07-8151/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка