ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 августа 2009 года  Дело N А50-937/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лимонова И.В.,

судей Черкезова Е.О., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу открытого акционерного общества  «Территориальная  генерирующая  компания  №  9» (далее – общество «ТГК-9») на решение Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2009 по делу № А50-637/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В  судебном  заседании  принял участие  представитель общества  «ТГК-9» – Попов П.В. (доверенность от 26.12.2008 № 96).

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Общество «ТГК-9» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5954-08 по делу № 367-08-а, вынесенного по факту нарушения обществом «ТГК-9» п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), и выданного на основании данного решения предписания от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5955-08 по тому же делу.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ассоциация собственников жилья «Пермский край» (далее – ассоциация), товарищество собственников жилья  «Новый дом» (далее – товарищество), а также общество с ограниченной ответственностью «Пермская сетевая компания» (далее – общество «ПСК»).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2009 (судья  Мухитова Е.М.) в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2008 (судьи Щеклеина Л.Ю., Савельева Н.М., Ясикова Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа,  общество «ТГК-9» просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, перечисленных в жалобе, а также на несоответствие выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, на основании многочисленных обращений ассоциации, товариществ собственников жилья (далее – ТСЖ), управляющих компаний, граждан, прокуратуры Пермского края, депутатов по поводу незаконных действий общества «ТГК-9» и общества «ПСК» в сфере теплоснабжения многоквартирных жилых домов, управление возбудило дело № 367-08-а по признакам нарушения обществом «ТГК-9» ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов данного дела управлением вынесено решение от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5954-08, которым признан факт нарушения обществом «ТГК-9» п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ и решено выдать обществу «ТГК-9» предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Предписанием от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5955-08а обществу «ТГК-9» предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением, выражающееся в необоснованном отказе либо уклонении от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, для чего предпринять все необходимые меры для направления соответствующих оферт и (или) согласования оферт обратившихся управляющих компаний, ТСЖ и других исполнителей коммунальных услуг в месячный срок со дня получения предписания.

Считая вынесенные решение и предписание по делу № 367-08-а незаконными и необоснованными, общество «ТГК-9» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что антимонопольный орган правильно признал общество «ТГК-9» нарушившим положения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, в виде необоснованного отказа либо уклонения от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Законом № 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, общество «ТГК-9» осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона № 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, как правильно установили суды, общество «ТГК-9» является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из обстоятельств дела следует, что общество «ТГК-9» является производителем тепловой энергии, которую передавало через сети транспортирующей организации на объекты потребителей по договорам снабжения тепловой энергией, заключенным на срок до 2009-2010 гг.

В 2006 г. транспортирующей организацией стало выступать закрытое акционерное общество  «Пермская сетевая компания», в связи с тем, что им были арендованы сети, по которым происходила транспортировка тепловой энергии, по договору аренды от 01.08.2006, заключенному с муниципальным унитарным предприятием «Пермгоркоммунтепло».

Обществом «ТГК-9» и обществом с ограниченной ответственностью  «Регионэнергосбыт» (далее – общество «РЭС») 23.11.2006 был заключен договор купли-продажи всей произведенной обществом тепловой энергии.

С 01.01.2007 общество «ТГК-9» прекратило отношения с закрытым акционерным обществом «Пермская сетевая компания» по транспортировке тепловой энергии. Поставщиком тепловой энергии с 01.01.2007 стало являться общество «РЭС».

Постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края (далее – РЭК Пермского края) от 12.12.2007 № 283-т с 01.01.2008 утверждены тарифы для общества «ТГК-9» на поставляемую тепловую энергию, учитывающие затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям названного общества и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к сетям общества «ТГК-9» (434,56 руб./Гкал).

С 01.01.2008 постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007 № 287-т установлен тариф для потребителей общества «ПСК», являющегося с 27.11.2007 правопреемником закрытого акционерного общества «Пермская сетевая компания», на перепродажу тепловой энергии, которая будет транспортироваться по сетям, находящимся в его ведении (615,43 руб./Гкал).

По соглашению сторон от 12.12.2007 с 31.12.2007 был расторгнут договор от 23.11.2006, заключенный между обществом «ТГК-9» и обществом «РЭС».

Обществом «ТГК-9» и обществом «ПСК» 30.11.2007 заключен договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде № 1830/0191/2007, согласно которому с 01.01.2008 общество «ТГК-9» обязуется производить и продавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном договором, по своим сетям сбытовой компании обществу «ПСК» на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией; общество «ПСК» обязуется принимать тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость.

Новые исполнители коммунальных услуг в г. Перми (ТСЖ, управляющие компании) с января 2007 г. неоднократно обращались к обществу «ТГК-9» с предложениями о заключении договоров теплоснабжения многоквартирных жилых домов, поскольку обеспечение домов тепловой энергией для нужд отопления и горячего водоснабжения производилось тепловой энергией, выработанной данным обществом через тепловые сети общества «ПСК».

Общество «ТГК-9» отказывало в заключение договоров в связи с отсутствием непосредственного присоединения энергопринимающего оборудования заявителей к его сетям, а также в связи с тем, что поставщиком тепловой энергии с 01.01.2007 являлось общество «РЭС», которое на 2007 г. заключило договор с транспортирующей организацией – закрытым акционерным обществом «Пермская сетевая компания», а с 01.01.2008 поставщиком тепловой энергии является общество «ПСК».

Из материалов дела следует, что в данном деле обществу «ТГК-9» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое, по мнению управления, состоит в том, что названное общество, занимающее доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, с 01.01.2007 совершало действия по необоснованному отказу и уклонению от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг и гражданами, проживающими в жилых домах, находящихся в управлении исполнителей коммунальных услуг в г. Перми.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем,  при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского  кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность общества «ТГК-9» как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратиться, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Из материалов дела (акт установления границ балансовой принадлежности, схема границ балансовой принадлежности) следует, что сети исполнителей коммунальных услуг, в том числе товарищества, присоединены к энергоснабжающей организации (обществу «ТГК-9») через тепловые сети третьего лица – общества «ПСК». Указанные тепловые сети принадлежат сетевой компании на основании договора аренды муниципального имущества.

Статус энергоснабжающей организации имеет и общество «ТГК-9», и общество «ПСК».

Судом кассационной инстанции принята во внимание сложившаяся структура договорных связей, подтвержденная представленными в материалы дела доказательствами (копией договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007), которая свидетельствует о том, что общество «ТГК-9» является лицом, обязанным производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества по своим сетям обществу «ПСК» на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Данное обстоятельство получило закрепление и в постановлениях тарифного органа, которыми были утверждены тарифы для названных обществ.

Тарифы на тепловую энергию, поставляемую обществом «ТГК-9», учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям общества «ТГК-9» и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям общества (п. 4 постановления РЭК Пермского края от 12.12.2007 № 283-Т). Соответственно тариф, утвержденный названным постановлением тарифного органа, не подлежит применению к правоотношениям общества  «ТГК-9» с исполнителями коммунальных услуг, поскольку сети находящихся в их управлении многоквартирных жилых домов имеют опосредованное – через сети общества «ПСК» – присоединение к сетям общества «ТГК-9».

Сведения о наличии у общества «ТГК-9» утвержденного в установленном порядке тарифа на поставляемую тепловую энергию потребителям, не присоединенным к сетям названной энергоснабжающей организации, в материалах дела отсутствуют.

Между тем, тарифы на тепловую энергию, установленные обществу «ПСК» постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007 № 287-т, рассчитаны исходя из затрат общества на покупку тепловой энергии у генерирующих компаний (в том числе  общества «ТГК-9»), расходов на оплату услуг по передаче тепловой энергии по сетям транспортирующих организаций, расходов на текущее содержание и ремонт тепловых сетей, ЦТП и другого имущества, принадлежащего обществу «ПСК» на праве собственности или ином законном основании.

Кроме того, надлежащее исполнение предусмотренных ст. 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанностей теплоснабжающей организации подавать абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором теплоснабжения, и соответствующую по качеству требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором теплоснабжения, обусловлено непосредственным присоединением энергопринимающих устройств к сетям ближайшей теплоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, при установлении опосредственного присоединения тепловых сетей сторон (через сети общества «ПСК», также являющегося энергоснабжающей организацией) и с учетом структуры договорных отношений участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции приходит к выводу об обоснованности отказа общества «ТГК-9» в заключении договор теплоснабжения многоквартирных жилых домов с исполнителями коммунальных услуг (ТСЖ, управляющие компании) и, соответственно, отсутствия в его действиях (бездействии) нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона  № 135-ФЗ.

В связи с этим оспариваемое решение управления от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5954-08 является незаконным и подлежит отмене как и вынесенное на его основе предписание от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5955-08.

При этом суд кассационной инстанции считает необходимым также отметить, что из самого предписания управления от 07.10.2008 (17.10.2008)  № 5955-08 не представляется возможным определить в отношении каких именно исполнителей коммунальных услуг и какие точно действия необходимо совершить обществу «ТГК-9».

Указанное свидетельствует о неисполнимости данного предписания и также о его незаконности.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты не могут являться законными и подлежат отмене.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судами установлены достаточно полно, однако выводы судов о нарушении обществом «ТГК-9» положений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, выразившемся в необоснованном отказе либо уклонении от заключения договоров теплоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, основаны на ошибочном толковании норм материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества о признании незаконными решения от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5954-08 и предписания от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5955-08, принятых управлением по делу № 367-08-а.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2009 по делу № А50-637/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по тому же делу отменить.

Заявление открытого акционерного общества  «Территориальная  генерирующая  компания  №  9» удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение от 07.10.2008 (17.10.2008)  № 5954-08 и предписание от 07.10.2008 (17.10.2008) № 5955-08, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу № 367-08-а.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу открытого акционерного общества  «Территориальная  генерирующая  компания  №  9» в счет возмещения судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины за подачу заявления и кассационной жалобы в суд в размере 3000 руб.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка