ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 августа 2010 года Дело N А40-1457/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2010 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего-судьи Стешана Б.В.
Судей Веденовой В.А.., Овчинниковой С.Н.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ЗАО «Росинка-Сервис»
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2010 года,
по делу № А40-1457/10-97-9, принятое судьей Китовой А.Г.
по иску ЗАО «Росинка-Сервис»
к ОАО «ТОРОС»
3-е лицо – ООО «ИнжКонсалтСтрой»
о взыскании 94 785 002, 52 руб.
в судебное заседание явились:
от истца: Давидян А.Г. по дов. от 15.10.2009г., Белов О.Н. по дов. от 03.02.2010 г., Калинина Ю.А. по дов. от 20.08.2010г.
от ответчика : Разевич А.Б. по дов. №Д-05/10 от 12.01.2010г., Морозова Н.В. по дов. от 15.03.2010 г. №119
от третьего лица: Бодягина И.А. по дов. от 23.08.2010г.
УСТАНОВИЛ:
Закрытое акционерное общество (ЗАО) «Росинка-Сервис» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу (ОАО) «ТОРОС» о взыскании денежных средств в размере 94 785 002 руб. 52 коп. из которых: 52 935 178 руб. 52 коп. - неустойка за просрочку сроков выполнения работ по договору подряда, 41 849 824 руб. 00 коп. – убытки, понесенные истцом в связи с устранением за свой счет допущенных ответчиком дефектов при строительстве объекта, а так же в связи с выполнением части работ по договору подряда посредством
привлечения сторонних подрядных организаций в связи с невыполнением части предусмотренных договором работ ответчиком.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу № А40-1457/10-97-9 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ОАО «ТОРОС» в пользу ЗАО «Росинка-Сервис» денежные средства в размере 3 500 000 руб. – неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт.
Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.
Представители истца и третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержали доводы апелляционной жалобы. Просили решение изменить, жалобу удовлетворить.
В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы. Просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2010 г. по делу №А40-1457/10-97-9.
В соответствии со статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
С момента приемки результата работ у заказчика возникает обязательство по их оплате.
При исследовании материалов дела установлено, что 30 марта 2007 г. между ЗАО «Росинка –Сервис» (истец, заказчик) и ОАО ТОРОС» (подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда № Р-С-01-03.07, в соответствии с п. 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в сроки и на условиях, оговоренных в договоре и общих условиях подряда (приложение №1) и техническом задании на выполнение работ (приложение №2) выполнить своими и/или привлеченными силами за счет средств заказчика работы по строительству первого квартала «Многофункционального жилого комплекса «Ангелово-Резиденц» (объект), состоящего из 11 отдельно стоящих жилых комплексов (таунхаусов) (части объекта), на основе проектной документации, расположенных по адресу: МО, Красногорский район, с. Ангелово, в том числе, осуществить функции генерального подрядчика и выполнить иные работы, указанные в ст. договора, а заказчик обязуется принять надлежаще построенный объект и оплатить надлежаще выполненные работы в соответствии с условиями договора.
Согласно п. 1.5. договора, в рамках договора и его цены, подрядчик разрабатывает и согласовывает с заказчиком проект производства работ.
В соответствии с п. 2.6. договора работы, предусмотренные проектом и настоящим договором строительные, специальные строительные, монтажные, пуско-наладочные работы и устранение дефектов.
Согласно п. 4.4.1. договора, подрядчик обязуется обеспечить строительство объекта материалами и оборудованием в объемах и в сроки, установленные в графике работ.
Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, ответчиком выполнены, а истцом приняты работы по договору на общую сумму 47 680 279 руб. 84 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными сторонами.
Согласно ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
Как усматривается из материалов дела, истцом в адрес ответчика 04.12.2008г. было направлено письмо №Р-С-01/463-08, в котором истец уведомляет ответчика об отказе от исполнения договора в части строительства домов №9, 10, 11, в связи с отставанием от графика производства работ по строительству 1-ой очереди МФЖК «Ангелово-Резиденц»; истцом предложено ответчику немедленно прекратить производство работ на указанных частях объекта строительства и передать всю имеющуюся у ответчика исполнительную документацию по объекту в адрес истца с составлением акта сверки для урегулирования взаиморасчетов.
Согласно ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.
Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда; подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.
Согласно п. 6.6. договора, если представитель заказчика не удовлетворен ходом или качеством работ, используемых материалов или при выявлении случаев работ с нарушением действующих строительных норм и правил и требований проекта, он излагает свои претензии и замечания в соответствующем разделе журнала производства работ и дает предписание к устранению допущенных подрядчиком нарушений и сроки устранения выявленных нарушений. Если подрядчик признает справедливыми претензии и замечания представителя заказчика по качеству работ или применяемых материалов, он незамедлительно приступает к устранению выявленных дефектов и завершает эту работу в возможно короткие сроки.
Как видно из материалов дела, сторонами по договору 01 апреля 2009г. были составлены и подписаны акты приемки объекта капитального строительства, в которых истцом и ответчиком перечислены замечания по качеству выполненных работ по объекту строительства жилых домов №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 квартала№1 МФЖК «Ангелово-Резиденц» МО, Красногорский район, с. Ангелово.
В целях устранения недостатков, выявленных при приемке объектов законченного строительства и зафиксированных в двусторонних актах от 01.04.2009г., ответчиком были выполнены, а истцом приняты работы по актам выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3:
№25 от 20.05.2009г. за май 2009г. на сумму 88 237,75 руб. (Дом №1),
№25 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму ( –33 548,91 руб.) (Дом №2),
№24 от 20.05.2009г. за май 2009г. на сумму 2 414 955,10 руб. (Дом №3),
№18 от 20.05.2009г. за май 2009 г. на сумму 755 238,36 (Дом № 4),
№23 от 25.05.2009г. за май 2009г. на сумму 177 571,67 руб. (Дом №5),
№23 от 20.05.2009г. за май 2009г. на сумму 8 512,32 руб. (Дом №6),
№24 от 20.05.2009г. за май 2009г. на сумму 1 673 672,88 руб. (Дом №6).
Указанные работы по устранению недостатков приняты истцом по актам формы КС-2 в полном объеме и без возражений по объему и качеству выполненных работ.
При сравнении видов дефектов, отраженных в актах от 01 апреля 2009г., и работ выполненных и отраженных в актах от мая 2009г. суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком устранены дефекты, выявленные сторонами.
Как усматривается из материалов дела, истец ссылается на то, что убытки ему причинены тем, что по причине уклонения ответчика от устранения дефектов, отраженных в актах от 14.06.2009г., 22.06.2009г., 23.06.2009г., составленных истцом и третьим лицом без участия представителя ответчика, истцом привлечены сторонние организации для устранения дефектов.
Согласно материалам дела, истцом в адрес ответчика 03.07.2009г. было направлено письмо №Р-С-01-/271-019, в котором он уведомляет ответчика о привлечении сторонних подрядных организаций для устранения замечаний по объекту строительства по договору, а именно: домов №1-6, 9-11 1 квартала МФЖК «Ангелово – Резиденц»; письмо получено представителем ответчика 06.07.2009г., зарегистрировано вх. №1, факт получения уведомления ответчиком не оспаривается.
Истцом в адрес ответчика 07.07.2009г. направлено уведомление об обнаруженных недостатках по объекту строительства в части выполнения работ по домам №1-6, 9-11 МФЖК «Анеглово – Резиденц», выявленных истцом, а так же о привлечении истцом для устранения некачественно выполненных работ ответчиком сторонних подрядных организаций; письмо получено ответчиком 07.07.2009г., факт получения уведомления ответчиком не оспаривается.
Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о направлении в адрес ответчика письменных уведомлений посредством факсимильной связи с требованием присутствия представителя ответчика для составления дефектных актов от 14.06.2009г., 22.06.2009г., 23.06.2009г., поскольку материалами дела не подтверждается факт получения уведомлений ответчиком.
В соответствии с п. 12.1. - 12.3 Общих условий подряда приложения №1, являющихся неотъемлемой частью договора подряда №Р-С-01-1 от 03.07.2007г. подрядчик обязуется устранить все неисправности в работе, не принятой заказчиком в связи с несоответствием последней требованиям проектной документации, которые были выявлены как до, так и после окончательной приемки работ и независимо от того были или нет данная часть работ произведена, установлена или завершена. Подрядчик обязуется за свой счет исправить такие забракованные и не соответствующие требованиям работы, включая проведение дополнительных испытаний, инспекций, компенсации за услуги генпроектировщика и оплату понесенных в связи с этим расходов, включая стоимость устранения повреждений или разрушений любых работ заказчика или отдельных подрядчиков, если таковы будут подтверждены экспертным заключением независимой комиссии; договорная стоимость уменьшается на сумму понесенных заказчиком убытков.
Однако, в нарушение пунктов 12.1-12.3 Общих условий подряда приложения №1 истцом не представлены в материалы дела доказательства проведения независимой экспертизы в установленном договором порядке, с целью определения наличия и объема некачественно выполненных ответчиком работ и последующим направлением обоснованных требований в адрес ответчика об их исправлении за счет подрядчика.
Кроме того, указанными пунктами Общих условий предусмотрено при наличии экспертного заключения устранение выявленных дефектов подрядчиком, а также уменьшение на сумму понесенных заказчиком убытков договорной стоимости.
Вместе с тем, с учетом статьи 723 ГК РФ, согласно которой заказчику предоставлен выбор устранения дефектов строительства, в случае, если договором не предусмотрено иное, истец в нарушение условий договора подряда не использовал способ уменьшения на сумму понесенных заказчиком убытков договорной стоимости при оплате выполненных работ, при наличии убытков, по мнению истца.
Более того, суд первой инстанции правильно отметил, что принимая устранение дефектов актами от мая 2009г. истец имел возможность предъявить претензии по качеству принятых работ.
Довод истца о том, что выполнение ответчиком работ по договору не в полном объеме, повлекло необходимость привлечения истцом сторонних подрядных организаций для завершения строительно-монтажных работ, оплаченных истцом, но не выполненных ответчиком, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, поскольку истцом не представлено доказательств, что указанные работы были направлены на устранение недостатков, допущенных ответчиком при производстве работ с нарушением проектно-сметной и иной исполнительной документации по договору в объеме, определенном актами КС-2, представленными в материалы дела как обоснование иска, принятыми и оплаченными истцом.
Согласно п.п. б) п. 13 положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54 «О государственном строительном надзоре в РФ» соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ (далее - общие и (или) специальные журналы), исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Порядок ведения общего и (или) специальных журналов, исполнительной документации устанавливается Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации.
Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом от 26 декабря 2006г. № 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, зарегистрированному в Минюсте РФ 6 марта 2007 г. № 9050 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора.
В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы, выполненные сторонними организациями, носят самостоятельный характер, правоотношения истца и субподрядчиков по иным договорам не могут быть рассмотрены в рамках настоящего дела.
Более того, истец не представил надлежащие доказательства выполнения работ на объекте сторонними организациями, а именно, исполнительную документацию, отражающую факт выполнения работ на объекте сторонними организациями в целях непосредственного устранения дефектов, допущенных ответчиком при производстве работ ненадлежащим качеством и объемом, предусмотренных договором подряда и проектно – сметной документацией.
Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Как усматривается из материалов дела, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, с целью установления факта наличия или отсутствия дефектов выполненных работ, а в случае их наличия объема не качественно выполненных ответчиком работ по договору подряда, а также с целью установления причинно – следственной связи между выявленными истцом дефектами и выполнением ответчиком работ (с учетом выполнения в дальнейшем работ на объекте сторонними организациями) судом первой инстанции неоднократно предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении строительно – технической экспертизы определениями от 30 марта 2010 г., 22 апреля 2010 г.
Однако, стороны от проведения экспертизы отказались.
