ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 июля 2008 года  Дело N А40-2959/2008

Резолютивная часть постановления объявлена «21» июля 2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме «25» июля 2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей:  Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2008г.

по делу № А40-2959/08-98-12, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ОАО «Первый строительно-монтажный трест»

к Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Вербовой С.В. по доверенности от 24.03.2008 № 04-02/88, удостоверение адвоката № 7335 выдано 20.07.2004;

от ответчика (заинтересованного лица): Капустин А.В. по доверенности от 09.01.2008, удостоверение УР № 414118,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Первый строительно-монтажный трест» (налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании частично недействительным решения от 14.12.2007 № 09-15/93 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в размере 774 800 руб., подлежащего зачислению в федеральный бюджет, и 2 286 000 руб., подлежащего зачислению в бюджет г. Москвы, и по НДС в размере 42 206 руб.; начисления пени по НДС в размере 87 413 руб. и по налогу на прибыль организаций в размере 171 275 руб., подлежащих зачислению в федеральный бюджет, и в размере 503 177 руб., подлежащих зачислению в бюджет г. Москвы; доначисления к уплате НДС в размере 211 032 руб. и налога на прибыль организаций в размере 3 874 000 руб., подлежащих зачислению в федеральный бюджет, и в размере 10 430 000 руб., подлежащих зачислению в бюджет г. Москвы.

Арбитражным судом г. Москвы решением от 20.05.2008г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал недействительным, несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, оспариваемое решение налогового органа.

Налоговый орган не согласился с решением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении требований заявителя отказать в полном объеме.

Налогоплательщик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы; считает решение Арбитражного суда г. Москвы законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в части по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что общество с ФУП ОAT «АКАДЕМАВТОТРАНС» заключило договор на поставку и потребление электрической энергии, из которого следует, что ФУП ОAT «АКАДЕМАВТОТРАНС» в отношении общества выступает энергоснабжающей организацией по ранее заключенному с Мосэнерго договору с оплатой по установленным тарифам.

Также по договору № 9/07-В о купле-продаже ценных бумаг от 19.07.2006г. общество приобрело у ООО «ФинИнвест» простой вексель № 0006187, векселедатель - ООО «ФинИнвест», номиналом 30 000 000 руб., с датой выпуска 19.07.2006г. и погашением по предъявлении, но не ранее 19.09.2006г.

Указанный вексель был передан по акту приема-передачи ценных бумаг от 19.07.2006г. Денежные средства на оплату векселя обществом перечислены платежным поручением № 481 от 19.07.2006г. (отметка о списании от 19.07.2006г.).

По истечении срока для предъявления векселя № 0006187 к погашению, между обществом с векселедателем заключен договор новации долга № 0110-ФИ/Н от 01.10.2006г., в соответствии с которым общество передавало к погашению векселя.

Акты приема-передачи векселей подписаны между обществом и ООО «ФинИнвест» 01.10.2006г. (т. 1 л.д. 95).

17.10.2006г., 01.11.2006г. и 21.11.2006г. общество предъявило векселя №№ 0010785, 0010786 и 0010787 ООО «ФинИнвест» к погашению. Акты приема-передачи указанных векселей подписаны 17.10.2006г., 01.11.2006г. и 21.11.2006г. соответственно. Денежные средства по номиналу векселей получены обществом по платежным поручениям № 144 от 17.10.2006г., № 174 от 01.11.2006г. и № 185 от 21.11.2006 соответственно.

Исходя из изложенного, сумма доходов общества, составляет 60 252 000 руб. (30 000 000 руб. + 30 252 000 руб.). При этом сумма расходов, то есть средств, направленных на приобретение указанных выше векселей, составляет 59 600 000 руб. (29 600 000 руб. + 30 000 000 руб.).

Данные операции отражены по строке 020 и строке 040 налоговой декларации по налогу на прибыль с учетом приложенных регистров учета внереализационных расходов и доходов текущего налогового периода и пояснений. По строке 020 отражена покупная стоимость приобретенных векселей в суммах 30 000 000 руб. и 29 600 000 руб., а по строке 040 стоимость реализации векселей в суммах 30 000 000 руб.  и 30 252 000 руб.

Как усматривается из материалов дела, инспекция на основании решения № 09/320 от 20.08.2007 «О проведении выездной налоговой проверки» провела в отношении заявителя и его филиала выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г., а также по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. По итогам проверки инспекцией был составлен акт № 09-15/74 от 19.10.2007г.

Данный акт и представленные заявителем возражения от 01.11.2007г. были рассмотрены налоговым органом 12.11.2007г. (протокол № 442) и вынесено решение № 09/373 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» от 15.11.2007г. (т. 4 л.д. 145).

По итогам рассмотрения акта № 09-15/74 от 19.10.2007, возражений общества на акт от 01.11.2007 со ссылкой на протокол рассмотрения возражений от 12.11.2007 № 442, налоговым органом 14.12.2007г. было принято решение № 09-15/93 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1 л.д. 10-42)

Как следует из оспариваемого решения инспекции заявитель по итогам налоговой проверки привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату суммы налога в виде штрафа в размере 774 800 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 2 286 000 руб. по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет г. Москвы, в размере 42 206 руб. по НДС, и в размере 5 917 руб. по единому социальному налогу, а также к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 61 850 руб. за непредставление в установленный срок истребованных документов.

Указанным решением обществу были начислены пени по НДС в размере 87 413 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 171 275 руб., и зачисляемому в бюджет г. Москвы, в размере 503 177 руб., по единому социальному налогу в размере 8 736 руб. и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 2 730 руб., а также предложено уплатить недоимку по НДС в размере 211 032 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 3 874 000 руб., и зачисляемому в бюджет г. Москвы в размере 10 430 000 руб., по единому социальному налогу в размере 29 856 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 6 564 руб.

Оспариваемое решение налогового органа мотивировано тем, что при оплате коммунальных услуг счета-фактуры не выставляются, так как реализация данных услуг не производится; в отношении договора электроснабжения инспекция указала, что фактический поставщик электроэнергии не может являться энергоснабжающей организацией, так как сам получает электроэнергию в качестве абонента; полученные обществом векселя не соответствуют по своему оформлению требованиям законодательства, а именно – неверное указание места платежа и подписание неустановленным лицом, в связи с чем являются ничтожными; денежные средства, направленные на приобретение векселей, получены по сделкам с организациями, не выполняющими обязательства по уплате налогов в бюджет и содержание отчетности которых опровергает проведение хозяйственных операций с обществом; расходы общества в размере 59 600 000 руб. документально не подтверждены, сам вексель является ничтожной ценной бумагой.

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает доводы инспекции подлежащими частичному удовлетворению, а решение суда частичной отмене по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции считает довод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ необоснованным по следующим основаниям.

Налоговым органом одновременно с апелляционной жалобой в материалы дела представлено уведомление № 74 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов акта выездной налоговой проверки № 09-15/74 от 19.10.2007г. и возражений по материалам проверки (т. 5 л.д. 44).

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Суд апелляционной инстанции, с учетом уважительных причин налогового органа о невозможности представления данного доказательства в суд первой инстанции, принимает и рассматривает представленное уведомление как дополнительное доказательство.

Из уведомления № 74 усматривается, что оно получено заместителем генерального директора заявителя Деминым А.А. Представитель заявителя в судебном заседании данный факт не отрицал и указал, что о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки им было известно.

Таким образом, факта нарушения инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в виде необеспечения в отсутствие надлежащего уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, не было.

Довод налогового органа о подписании векселей неустановленным лицом суд первой инстанции отклонил, с чем апелляционный суд не согласен по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода».

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона от 23.02.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Постановлением Госкомстата РФ от 24 марта 1999г. № 20 «Об утверждении порядка применения унифицированных форм первичной учетной документации» утвержден порядок применения унифицированных форм первичной учетной документации.

Документы подписываются уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика).

Приобретенные заявителем у ООО «ФинИнвест» векселя подписаны Тимошенко Георгием Викторовичем.

С целью подтверждения факта заключения договора № 9/07-В о купле-продаже ценных бумаг от 19.07.2006г. и фактического получения векселей налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ допрошен в качестве свидетеля Тимошенко Георгий Викторович, являющийся, согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО «ФинИнвест».

Согласно протоколу допроса свидетеля Тимошенко Г.В. от 27.09.2007г. установлено, что он не являлся руководителем ООО «ФинИнвест» и никаких финансово хозяйственных документов, в частности договор № 9/07-В от 19.07.2006г., договор № 0110-ФИ/Н от 01.10.2006г., а так же векселя № 0006187 от 19.07.2006г. номиналом 30 000 000 руб., № 0010785 от 01.10.2006г. номиналом 10 042 000 руб., № 0010787 от 01.10.2006г. номиналом 10 126 000 руб., № 0010786 от 01.10.2006г. номиналом 10 084 000 руб. от лица организации не подписывал (т. 3 л.д. 79-82).

Лицом, проводившем допрос, у Тимошенко Г.В. взяты образцы подписи, которые значительно отличаются от подписей на векселях (т. 1 л.д. 93, 99, 102, 105).

В суд первой инстанции заявителем было представлено нотариально заверенное заявление, написанное от имени Тимошенко Г.В. (т. 3 л.д. 90), на которое ссылался суд при принятии решения.

В данном заявление сообщается, что показания Тимошенко Г.В. неверны и не соответствуют действительности, поскольку во время допроса данное лицо находилось под воздействием сложных жизненных обстоятельств.

На заявлении стоит подпись, которая усматривается и на векселях.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая совокупность тех обстоятельств, что подписи на заявлении и векселях похожи, и значительно отличаются от подписей, содержащихся в протоколе допроса Тимошенко Г.В., составленном в порядке ст. 90 НК РФ (т. 3 л.д. 79-82), а также, что лицо, подписавшее заявление и векселя, явно уклоняется от явки в суд, апелляционный суд считает, что нотариально заверенное заявление, написанное от имени Тимошенко Г.В. (т. 3 л.д. 90) не обладает свойствами допустимости и не может быть принято в качестве свидетельских показаний.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что векселя ООО «ФинИнвест», приобретенные заявителем, содержат недостоверные сведения о лице, их подписавшем, и не могут быть приняты в качестве документального подтверждения расходов на их приобретение согласно требованиям ст. 252 НК РФ.

Денежные средства направленные на приобретение данных векселей получены от продажи недвижимого имущества: ООО «Валта-Русь» по нежилому зданию общей площадью 3009,8 кв. м. по адресу: г. Москва, 4-й Лихачевский переулок, д. 4. стр. 5; ООО «Мастер Ком» по нежилому зданию площадью 1170,1 кв. м. по адресу: г. Москва ул. Подольских Курсантов, д. 15.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля сделаны запросы по финансовой деятельности данных компаний. В соответствии с ответом из ИФНС № 17 по г. Москве № 03-09/15285 от 03.10.2007г. по финансово-хозяйственной деятельность ООО «МастерКом» не осуществлялась, по данным бухгалтерского баланса организации приобретенное имущество не отражено на счетах бухгалтерского учета. Валюта актива и пассива баланса составляет 10 000 руб. ООО «МастерКом» имеет признаки однодневки (юридический адрес является адресом массовой регистрации, по контактным телефонам не отвечает).

Таким образом, в действиях налогоплательщика усматриваются признаки недобросовестности, в части реализации имущества организациям, имеющим признаки «однодневок», для создания схемы для неуплаты налога на имущество со стоимости имущества, налога на прибыль, что позволяет квалифицировать произведенные расходы, как экономически необоснованные и документально не подтвержденные.

Доводы заявителя о том, что сделка по купле-продаже векселей, по сути, была договором займа, и что денежные средства, переданные им ООО «ФинИнвест» не должны были учитываться в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, не принимаются апелляционным судом, поскольку сделки по купле-продаже векселей и займа имеют разное правовое регулирование и разные юридические последствия, в частности, налоговые. Из материалов дела следует, что заявителем и его контрагентом совершена сделка купли-продажи ценных бумаг (векселей). Затраты на приобретение векселей отнесены налогоплательщиком на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Все эти обстоятельства свидетельствуют о намерении заявителя совершить именно эту сделку, а не какую-либо другую.

Следовательно, ОАО «Первый строительно-монтажный трест» правомерно привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в размере 774 800 руб., подлежащего зачислению в федеральный бюджет, и 2 286 000 руб., подлежащего зачислению в бюджет г. Москвы, также заявителю правомерно доначислен к уплате налог на прибыль организаций в размере 3 874 000 руб., подлежащий зачислению в федеральный бюджет, и в размере 10 430 000 руб., подлежащий зачислению в бюджет г. Москвы.

Довод инспекции относительно того, что налогоплательщиком в нарушение ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ необоснованно приняты к вычету суммы НДС в размере 211 032 руб. суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный по следующим основаниям.

В отношении представленного заявителем договора электроснабжения инспекция указывает, что фактический поставщик электроэнергии не может являться энергоснабжающей организацией, так как сам получает электроэнергию в качестве абонента.