ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 декабря 2008 года  Дело N А40-30298/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.08г.

Дело  № А40-30298/08-108-99

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  Седова С.П.

судей:  Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от  30.09.2008г.

по делу № А40-30298/08-108-99, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по иску (заявлению) ЗАО «Миракс –Сити»

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве

о признании частично недействительными решения, требования и обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя):  Николаева Н.С. по дов. от 17.07.2007г. № 52

от ответчика (заинтересованного лица): Дубровин Н.В. по дов. от 29.02.2008г.

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Миракс –Сити» обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России № 45 по г. Москве о признании недействительными пунктов 2, 4 решения от 22.04.2008г. № 19-15-01/83 в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб., пункта 3 –полностью; признании недействительным требования № 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.; а также об обязании возместить НДС в размере  6.777.926руб. путем зачета (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30.09.2008г. признаны недействительными, вынесенные (принятые) МИФНС России № 45 по г. Москве, решение от 22.04.2008г. № 19-15-01/83 (пункты 2, 4) в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб.; пункт 3 - полностью; требование № 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты 4.147.991руб. НДС, а также на МИФНС России № 45 по г. Москве возложена обязанность возместить ЗАО «Миракс –Сити» 4.147.991руб. НДС путем зачета.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить без изменения решение суда в части признания недействительными пунктов 2, 4 решения от 22.04.2008г. № 19-15-01/83 в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб., пункта 3 –полностью; признания недействительным требования № 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб., а апелляционную жалобу налогового органа –без удовлетворения. При этом заявитель указывает на то, что судом удовлетворено требование общества об обязании инспекцию возместить путем зачета  НДС в размере 4.147.991руб., в то время как согласно уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ требованиям (т. 11 л.д. 4), заявитель просил обязать МИФНС России № 45 по г. Москве возместить НДС путем зачета в размере 6.777.926руб. Судом первой инстанции были приняты указанные уточнения заявленных требований, и в ходе рассмотрения дела были исследованы документы, представленные в материалы дела, подтверждающие право заявителя на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб. В связи с указанными обстоятельствами, заявитель просит изменить решение суда, поскольку выводы, изложенные в резолютивной части решения, не соответствуют обстоятельствам дела, и обязать МИФНС России № 45 по г. Москве возместить НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета, в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решению суда подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 20.12.2007г. представил в МИФНС России № 45 по г. Москве уточненную декларацию по НДС за ноябрь 2007г., согласно которой общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 11.164.690руб.; сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составила 7.016.699руб.

Решением МИФНС России № 45 по г. Москве от 22.04.2008г. № 19-15-01/83, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, на основании п. 1 ст. 109 НК РФ отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, НДС по уточненной налоговой декларации за ноябрь 2007г. в сумме 7.016.699руб.; доначислен НДС за ноябрь 2007г. к уплате в размере 4.147.991руб.; заявителю предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что заявитель, выполняя функции заказчика-застройщика, не является инвестором и в связи с этим не имеет права на налоговый вычет, предусмотренный п. 5 ст. 171 НК РФ. По мнению налогового органа, у заявителя отсутствуют основания для применения налоговых вычетов, поскольку заявителем не представлены документы, подтверждающие, что он является инвестором. При этом, обществу также отказано в применении налоговых вычетов, относящихся к деятельности общества как заказчика. Анализ финансово-хозяйственной деятельности заявителя, проведенный инспекцией на основании показателей бухгалтерского баланса общества за 9 месяцев 2007г., свидетельствует о том, что деятельность общества является нерентабельной, а сама организация –неплатежеспособной. Также инспекция ссылается на то, что построенный объект не был принят обществом на учет, что, по мнению инспекции, является основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель документально подтвердил свой статус как инвестора, в связи с чем правомерно применил налоговые вычеты по суммам НДС, предъявленным в ноябре 2007 года налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства в размере 9.312.064,84руб., а также правомерно применил вычеты по НДС, предъявленному обществу поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере 1.613.852,29руб. Представленными в материалы дела доказательствами документально подтверждено право заявителя на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета. В связи с этим решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным, соответственно является недействительным выставленное на основании указанного решения требование № 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.

Как следует из материалов дела, Распоряжением Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. № 1993-П «О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка № 13 в Московском международном деловом центре «Москва-Сити» принято решение о заключении с ЗАО «Миракс –Сити» договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка № 13 ММДЦ «Москва-Сити» общей площадью 1,07 га, стоимостью 6.420.000 долларов США на условиях, установленных данным Распоряжением.

Распоряжением Правительства Москвы от 15.05.2003г. № 777-РП «О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. № 1993-РП», уточнены условия, установленные Распоряжением от 19.12.2002г. № 1993-П при соблюдении которых заключается договор купли-продажи опциона. Данные изменения внесены также в договор купли-продажи опциона.

Земельный участок под строительство передан ЗАО «Миракс–Сити» в долгосрочную аренду для строительства и последующей эксплуатации многофункционального офисно-рекреационного комплекса на основании договора аренды земли № М-01-027431 от 29.09.2004г. Срок действия договора пять лет.

Согласно указанным выше документам ЗАО «Миракс –Сити» рассматривалось Правительством г. Москвы в качестве инвестора, то есть лица, которое за свой счет или за счет привлеченных денежных средств осуществляет финансирование инвестиционного проекта.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» заказчиками могут быть инвесторы, а также любые лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта. На основании указанной нормы заявитель, являясь инвестором, с начала строительства самостоятельно осуществлял функции заказчика. По отношению к привлекаемым к финансированию инвесторам ЗАО «Миракс –Сити» выступало в качестве заказчика.

Факт того, что заявитель является инвестором, подтверждается: реестром инвесторов, а также условиями договоров с инвесторами, согласно которым третьи лица привлечены Обществом к финансированию не 100 процентов площадей офисно-рекреационного комплекса, а значительно менее 100 процентов; финансированием проекта за счет собственных денежных средств ЗАО «Миракс –Сити», а также денежных средств, поступивших ЗАО «Миракс –Сити» на основании кредитных договоров (договоров займа)

Указанное обстоятельство, в частности, подтверждается Кредитным соглашением № 1267 от 01.02.2005г. с ОАО «Банк Внешней Торговли», а также справкой ОАО Банк ВТБ, согласно которым денежные средства, полученные заявителем по данному кредитному соглашению, были израсходованы исключительно на финансирование строительства офисно-рекреационного комплекса.

В соответствии с решением Совета директоров ЗАО «Миракс –Сити» заявитель осуществляет финансирование 20 процентов от общего объема площадей офисно-рекреационного комплекса, и помещения, соответствующие доле общества в общем объеме площадей, после завершения строительства поступают в собственность ЗАО «Миракс –Сити» (протокол № 15/05-МС от 15.05.2006г.).

Исходя из того, что заявитель наряду с третьими лицами являлся инвестором, на основании п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ общество применяло налоговый вычет по НДС, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к строительству, в размере 20 процентов.

Кроме того, заявитель применял налоговый вычет на основании п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ по НДС, предъявленным поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к деятельности общества как заказчика. Услуги заявителя как заказчика облагаются НДС, следовательно, он вправе уменьшать налоговую базу по НДС на суммы налога, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг).

Налоговый орган указывает, что первоначально статус заявителя как инвестора не подтверждается Распоряжением Правительства г. Москвы № 1993-РП от 19.12.2002г. «О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка № 13 в Московском международном деловом центре «Москва-Сити». Указанное Распоряжение, по мнению инспекции, «не что иное, как права общества на опцион (уступку прав на будущую передачу прав) земельного участка для строительства».

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. Так, согласно п. 2.12 Распоряжения № 1993-РП от 19.12.2002г. на заявителя как на инвестора возлагается ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками № 12 и № 13. Аналогичные обязанности закреплены за заявителем как инвестором и в договоре купли -продаже опциона (т. 17 л.д. 51-56). Опцион был предоставлен заявителю именно как инвестору.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательств того, что заявитель в отношениях с Правительством г. Москвы был уполномочен осуществить реализацию инвестиционного проекта без предоставления ему права собственности на создаваемый объект после завершения строительства, налоговым органом не представлено. Соответственно, как правильно указал суд первой инстанции, именно заявитель, являясь инвестором, добровольно возложил на себе осуществление функций заказчика.

ЗАО «Миракс –Сити» подтвердило свой статус инвестора Протоколом Совета директоров № 15/05-МС от 15.05.2006г. При этом в Протоколе отражено не намерение общества быть инвестором, как считает инспекция, в указанном протоколе закреплено решение «самостоятельно финансировать строительство гостиницы «Хаятт» и офисных помещений, размещаемых в Комплексе общей площадью 84.417кв. м., что составляет 20% от общей площади Комплекса». При этом данное решение является ограничительным, т.е. заявитель определил минимальный процент площадей, которые после завершения строительства поступят в его собственность. В том случае, если на нераспределенные на данный момент площади ЗАО «Миракс –Сити» не привлечет соинвесторов –третьих лиц (по состоянию на 30.06.2008г. распределено только 59,5247% общей площади комплекса), в собственность общества поступит не 20% площадей комплекса «Федерация», а больше.

Кроме того, как указывалось выше, статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела актами Правительства г. Москвы. При этом, предоставляя заявителю землю в аренду под строительство комплекса «Федерация», Правительство г. Москвы возложило на него как на инвестора ряд определенных обязанностей — финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками № 12 и № 13. Также, статус инвестора общество подтверждает примерами фактического финансирования строительства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы налогового органа о том, что в представленном по требованию № 19-16/5477 от 14.12.2006г. реестре инвесторов заявитель не значится в списке инвесторов, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не свидетельствуют об отсутствии у заявителя статуса инвестора.

Форма реестра инвесторов законодательно не утверждена, поэтому заявитель вел данный реестр в произвольной форме для своих целей — сбор информации о количестве соинвестров и доле их инвестирования. Данные о себе заявитель не указал, поскольку ему известно о своем статусе инвестора и размере своей доли. Как пояснил заявитель, представляя реестр по первоначальному требованию, общество полагало, что налоговому органу известно о том, что ЗАО «Миракс –Сити» является инвестором с 20%-ой долей, т.к. подтверждающие документы (Распоряжение Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. № 1993-РП и Протокол Совета директоров № 15/05-МС от 15.05.2006г.) были представленные ранее.

В представленном реестре на повторное требование № 19-13/1012 от 29.12.2006г. общество указало себя в списке инвесторов. ЗАО «Миракс –Сити» указало данные о себе. Однако, налоговым органом не приняты во внимание ни данные повторного реестра, ни представленные обществом по данному поводу пояснения, по той причине, что общество документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 процентов, что сделало невозможным, по мнению инспекции, подтвердить участие общества в строительстве в качестве инвестора.

Ссылки инспекции на отсутствие отдельного счета, на который поступила сумма инвестирования общества, платежных документов и выписок банка, подтверждающих осуществление обществом инвестиционных платежей, являются несостоятельными поскольку налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору после завершения строительства. Позиция, изложенная инспекцией в обжалуемом решении, требующая доказательств фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, противоречит положениям ст. 172 НК РФ, из которых исключена фактическая оплата товаров (работ, услуг) как основание для применения налогового вычета. С 1 января 2006г. согласно п.1 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ налоговые вычеты по НДС производятся вне зависимости от оплаты поставщикам по выставленным ими счетам-фактурам, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 172 НК РФ.

Ссылки налогового органа на ответ ОАО «Банк ВТБ» по запросу инспекции от 15.11.2006г. № 19-12/7085 и на то, что в инвестиционных договорах общество указано как заказчик-застройщик, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют об отсутствии у заявителя статуса инвестора.

Действительно, заявитель не отрицает факт того, что выступает заказчиком-застройщиком для третьих лиц, в том числе и для ОАО «Банк ВТБ», при реализации инвестиционного проекта по созданию комплекса «Федерация». Ответ ОАО «Банк ВТБ» относительно того, что ЗАО «Миракс -Сити» выступает по отношению к банку заказчиком, является верным, однако из ответа ОАО «Банк ВТБ» не следует, что общество выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. Более того, ОАО «Банк ВТБ» прямо указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Осуществление функций заказчика-застройщика не может препятствовать заявителю к совмещению данной функции с функцией другого субъекта инвестиционной деятельности -инвестора. В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Налоговая инспекция не представила доказательств наличия договоров и (или) государственных контрактов, прямо исключающих возможность для заявителя совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Договоры, заключенные заявителем с соинвесторами, не содержат и не должны содержать информации относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является еще и инвестором. Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и ЗАО «Миракс –Сити» - заказчика, в связи с чем в тексте договоров отсутствует информация, касающаяся остальных инвесторов.

Однако, отсутствие в любом из договоров инвестирования информации обо всех прочих инвесторах, не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что ЗАО «Миракс –Сити» не является инвестором с 20%-ой долей или, к примеру, ОАО «Банк ВТБ» не является инвестором с 14,39473%-ой долей.

По мнению налогового органа, договоры, заключенные с инвесторами - третьими лицами, подтверждают, что заявитель является заказчиком, при этом инспекция ссылается на п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. На основании указанной нормы инспекция считает, что права заявителя на строящийся объект ограничены временными рамками - на период строительства комплекса «Федерация».

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы налогового органа несостоятельными, поскольку согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ заказчики -уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Из данного определения следует, что именно инвестор привлекает заказчика для реализации инвестиционного проекта.

Для того, чтобы заказчик мог реализовать инвестиционный проект, он наделяется теми правами, которые перечислены в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ.

Таким образом, заказчик до того момента как инвестор уполномочит его осуществлять реализацию инвестиционного проекта не имеет никаких прав (в том числе и тех которые обозначены в п. 3 ст. 4) на капитальные вложения.

Из текста договоров инвестирования, на содержание которых ссылается инспекция, следует вывод, что ЗАО «Миракс –Сити» имело права на строящийся комплекс до заключения договоров с соинвесторами. Так, пункт 2.2.6. договора инвестирования № 07/БФ от 13.04.2006г., заключенного с ОАО «Банк ВТБ», устанавливает «на дату подписания договора застройщик имеет ничем не ограниченные права на помещения, которые никому не переуступлены или отчуждены каким-либо образом, не заложены .... и не обременены каким-либо образом в пользу третьих лиц, в споре и под арестом не состоят, на них не переданы какие-либо права, включая права, аналогичные правам инвестора по настоящему договору, третьим лицам».

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что из содержания договоров, заключенных с соинвесторами, следует, что права ЗАО «Миракс –Сити» на строящийся объект возникли не в момент подписания договора с соинвестором; эти права общество имело изначально как инвестор.