ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июля 2010 года  Дело N А40-30551/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2010

Постановление в полном объеме изготовлено  30.07.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:  Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола помощником судьи Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «АМИКО» и ЗАО «РЕНТГЕНПРОМ»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2010

по делу №А40-30551/09-5-358 судьи Тарасова Н.Н.,

по заявлению ООО предприятие «МЕДТЕХ»

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, ФГУ «Палата по патентным спорам»,

третьи лица: ООО «ППФ-Юстис», ЗАО «АМИКО», ЗАО «РЕНТГЕНПРОМ», ОАО «НПО «Экран», ООО «Экран-рентген»,

о признании недействительным решения Роспатента от 05.03.2009,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Попова В.И. по доверенности от 15.01.2010 б/н, паспорт 50 06 182590,

представителя ответчиков Сенчихина М.С. по доверенностям от 02.09.2009 №41-2138-12 и от 02.09.2009 №10/25-595/41, удостоверение №355-30,

представителя ЗАО «АМИКО» Марканова Д.Ю. по доверенности от 09.04.2009 б/н, паспорт 45 06 600902,

представителя ЗАО «РЕНТГЕНПРОМ» Марканова Д.Ю. по доверенности от 10.03.2009

б/н, паспорт 45 06 600902,

представителя ОАО «НПО «Экран» Марканов Д.Ю. по доверенности от 30.10.2009 №6/148, паспорт 45 06 600902,

представитель ООО «ППФ-Юстис» - не явился, извещен,

представитель ООО «Экран-рентген» - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО предприятие «МЕДТЕХ» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2009 о признании недействительным полностью свидетельства РФ на полезную модель №31946.

Решением от 28.04.2010, принятым по настоящему делу, суд удовлетворил заявленные Обществом требования, признав недействительным решение Роспатента от 05.03.2009 о признании недействительным полностью свидетельства РФ на полезную модель №31946.

В обоснование принятого решения суд указал на отсутствие убедительных и исчерпывающих доказательств в обоснование законности оспариваемого по делу ненормативного правового акта, посчитав, что доводы заявителя о порочности положенных в основу оспариваемого решения документов не опровергнуты. Суд указал, что в материалы дела не представлены разрешительная документация на производство и применение объекта испытаний в медицинской практике, что противоречит положениям утвержденной Приказом Минздрава РФ от 02.07.1999 №274 Инструкции о порядке регистрации изделий медицинского назначения и медицинской техники отечественного производства в РФ, согласно которой техника проходит при определенных условиях медицинские испытания и только при положительном  результате выдается разрешение на производство и применение объекта испытаний в медицинской практике.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ЗАО «Рентгенпром» и ЗАО «АМИКО» в апелляционной жалобе просят его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом податели жалобы ссылаются на то, что имеющимися в материалах дела документами подтверждается, что на дату приоритета полезной модели заявителя было известно средство, которому были присущи все существенные признаки полезной модели, поскольку до указанной даты третьи лица разработали, производили и поставляли аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000), которому присущи все существенные признаки полезной модели заявителя. Указывают, что к данному аппарату был обеспечен свободный доступ в ряде лечебных учреждений. Считает, что заключением по результатам назначенной судом экспертизе подтвержден факт того, что техническое решение, реализованное в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, соответствует техническому решению, отраженному в представленных чертежах, что подтверждает вывод о том, что аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО мог производиться и производился по представленным в Палату чертежам, в числе прочего положенным в основу оспариваемого решения ответчика. Указывает, что данное заключение экспертизы является доказательством, свидетельствующим о правомерности решения Роспатента, поскольку в экспертном заключении содержится вывод о том, что используемый муниципальной городской больницей г.Королева аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000 все существенные признаки технического решения, описанного как в представленных эксперту чертежах, так и в патенте на полезную модель.

Представитель ответчиков доводы жалобы поддержал, просил отменить обжалуемое решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом указал, что из содержания представленных в Палату документов следует, что аппарату-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01 -«АМИКО» присущи все признаки, приведенные в формуле полезной модели по патенту РФ №31946, включая характеристику назначения. Следовательно, в уровне техники известно средство того же назначения, что и полезная модель по патенту РФ №31946, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы данной полезной модели существенные признаки, включая характеристику назначения. Данные обстоятельства в соответствии с п.1 ст.5 Патентного закона послужили основанием для вывода о несоответствии запатентованной полезной модели по патенту РФ №31946 условию патентоспособности «новизна». Считает решение Роспатента законным и обоснованным.

Представитель ОАО «НПО «Экран» в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда, считая его незаконным и необоснованным. Поддержал правовую позицию подателей апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменном отзыве на жалобу доводы апелляционной жалобы третьих лиц не признал, просил оставить решение суде без изменения, считая его законным и обоснованным, принятым на основе полного и всестороннего исследования доказательств. При этом указал, что решение принято Роспатентом на основании копий восстановленных неустановленным способом чертежей, подлинники которых не были представлены, полных и достоверных данных о содержании чертежей суду не представлено. Считает, что при отсутствии достоверных данных о техническом решении, реализованном в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-«АМИКО», единственным источником достоверной информации могла являться только судебно-патентоведческая экспертиза аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-«АМИКО», проведенная по поручению суда, между тем из пояснений эксперта следует, что исследовались аппарат-приставка, чертежи, свидетельство на полезную модель, но часть аппарата, связанная с физическим воздействием, оставлена за пределами исследования, что свидетельствует о неполноте исследования оборудования и экспертного заключения. Считает, что третьи лица и ответчик не представили суду достаточных достоверных данных о техническом решении, реализованном в аппарате-приставке, в связи с чем сделать вывод о  его идентичности патенту №31946 не представляется возможным. Указывает, что оригиналы чертежей 1999 года на аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000) были уничтожены, а восстановленные чертежи не являются допустимыми доказательствами, в силу того, что по ряду формальных признаков они не соответствуют требованиям ЕСКД и нормоконтроля; договоры на поставку аппарата АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000) в больницу г.Королев, а также сопроводительные документы на аппараты и расчетные документы к договорам содержат пустые графы и отличающиеся друг от друга подписи одних и тех же лиц, в силу чего все документы на поставку аппарата АГЩФ-01-АМИКО (Проскан-2000) в больницу г.Королев являются сфальсифицированными.

Представители ООО «ППФ-Юстис» и ООО «Экран-рентген», надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, направив в суд ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителя. В ходатайстве ООО «Экран-рентген» также поддержало правовую позицию подателей апелляционной жалобы, указывая на незаконность и необоснованность обжалуемого решение суда.

В соответствии со ст.156 АПК РФ при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, апелляционный суд рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ООО «ППФ-Юстис» и ООО «Экран-рентген».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции была произведена замена ответчика - ФГУ «Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» на ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» в порядке процессуального правопреемства в соответствии со ст.48 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, заслушав представителя заявителя, просившего оставить обжалуемый судебный акт без изменения, представителей подателей жалобы, Роспатента и ФГУ ФИПС, просивших отменить обжалуемый судебный акт, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, патент РФ №31946 на полезную модель «Радиографическое сканирующее устройство» был выдан по заявке №2002112923 с приоритетом от 29.08.2000 на имя Бехтерева А.В., Лабусова В.А., Печуркина В.И., Попова В.И., Путьмакова А.Н., и впоследствии переуступлен по договору об уступке патента №РД0019573 заявителю со следующей формулой полезной модели:

«Радиографическое сканирующее устройство, содержащее последовательно расположенные на одной оптической оси источник рентгеновского излучения, щелевой коллиматор и линейный приемник рентгеновского излучения, отличающееся тем, что приемник и коллиматор закреплены на едином кронштейне, установленном с возможностью вращения вокруг вертикальной оси, проходящей через фокус источника рентгеновского излучения, при этом ось вращения кронштейна, ось линейного приемника и щель коллиматора расположены в одной плоскости и параллельны друг другу».

В Палату по патентным спорам 15.04.2008 ООО «ППФ Юстис» по поручению ЗАО «Рентгенпром» и ЗАО «Амико» поданы возражения против выдачи названного патента, мотивированные несоответствием запатентованной полезной модели условию патентоспособности «новизна».

05.03.2009 Роспатентом принято решение об удовлетворении возражений от 15.04.2008 и признании недействительным свидетельства РФ №31946 на полезную модель.

При этом в обоснование решения указано, что представленные в возражении документы подтверждают введение в гражданский оборот аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-«АМИКО» до даты приоритета полезной модели по патенту РФ №31946.

Основываясь на представленных документах, Роспатент пришел к выводу о том, что согласно п.1 ст.5 Патентного закона, п.18.3 Правил ПМ, сведения о конструктивном выполнении данного товара также стали общедоступны до даты приоритета полезной модели по патенту РФ №31946, что свидетельствует о включении их в уровень техники. Техническое существо указанного аппарата-приставки для цифровой флюорографии АПЦФ-01-«АМИКО» отражено в представленных в возражении паспорте КЛУЖ 3 863 7.001 ПС, техническом описании и инструкции по эксплуатации КЛУЖ 38637.001 ТО, а также в чертежах КЛУЖ 38.637.001.019СБ и 603.00.000СБ, что свидетельствует о том, что аппарату-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-«АМИКО» присущи все признаки, приведенные в формуле полезной модели по патенту РФ №31946, включая характеристику назначения.

Апелляционный суд считает названное решение Роспатента законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

В соответствии со статьей 5 Патентного закона РФ в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. Полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если она является новой и промышленно применимой. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.

При этом уровень техники включает ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. В уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом б статьи 21 или частью второй статьи 25 настоящего Закона, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.

Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности полезной модели, такое раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, если заявка на полезную модель подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе.

Согласно пункту 19.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на полезную модель при определении уровня техники общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само, либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено.

Датой, определяющей включение источника информации в уровень техники, является: для визуально воспринимаемых источников информации (плакаты, модели, изделия и т.п.) - документально подтвержденная дата, с которой стало возможно их обозрение; для сведений о техническом средстве, ставших известными в результате его использования на территории Российской Федерации, - документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными.

В соответствии с п.19.4 Правил в объем информационного поиска могут быть также включены сведения о применении в Российской Федерации средств того же назначения, что и полезная модель.

Согласно пункту 1.5.4.3 Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели для отрицания новизны заявленного изобретения достаточно соблюдение всех условий, приведенных в подпункте 3 пункта 19.5.2 Правил.

Однако это не означает, что во всех случаях необходимо выявление источника, в котором раскрыто средство, охарактеризованное (именно в этом источнике) всеми признаками, включенными в независимый пункт формулы изобретения.

Формулировка, приведенная в указанном пункте, требует лишь известности средства, которому присущи признаки, идентичные всем признакам, содержащимся в предложенной заявителем формуле изобретения (включая характеристику назначения), но не наличия в источнике, из которого известно средство, всех без исключения признаков в том виде, как они включены заявителем е формулу изобретения. Поэтому, если в конкретном случае можно доказать, что все признаки независимого пункта формулы заявленного изобретения присущи известному средству, описанному в выявленном источнике, то независимо от полноты его характеристики непосредственно в этом источнике применение нормы подпункта 3 пункта 19.5.2 Правил для отрицания новизны изобретения не будет ошибкой.

В настоящем случае апелляционный суд считает правомерным, подтвержденным имеющимися в материалах дела доказательствами, вывод Роспатента о том, что на дату приоритета полезной модели истца было известно средство, которому присущи все существенные признаки полезной модели - аппарат АПЦФ-01-АМИКО (Проскан-2000), к которому был обеспечен свободный доступ в ряде лечебных учреждений, в том числе в больнице г.Королев.

Как видно из материалов дела, конструкторская документация была предоставлена в Палату третьими лицами в виде копий восстановленных чертежей, поскольку оригиналы чертежей были уничтожены, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами: справкой начальника СПЧ-7 СО ФПС №88 о затоплении; актом о затоплении; выпиской из акта о списании документов (том 3 л.д.47-49).

Вместе с тем в подтверждение того, что восстановленные чертежи соответствуют оригиналам, в материалы дела предоставлены нотариальные заявления Атачкина А. Ж. и Кириченко М.Г. - разработчиков оригинальных чертежей и технического решения, реализованного в аппарате АПЦФ-01-АМИКО (том 2 л.д.108-109).

Указанный аппарат явился объектом исследования патентоведческой экспертизы, назначенной судом первой инстанции в рамках настоящего дела определением от 20.11.2009 (том 4 л.д.10).

Судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

-  содержит ли используемый Муниципальной городской больницей №2 г.Королева Московской области аппарат-приставка для цифровой флюорографии  АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, все существенные признаки технического решения, описанного в представленных чертежах?

Если да, то содержит ли означенный аппарат-приставка все существенные признаки технического решения, описанного в представленных чертежах, с даты изготовления, или с даты модернизирования, произведенного в 2000 году?

-   содержит ли аппарат-приставка для цифровой флюорографии  АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, все существенные признаки полезной модели  №31946 «Радиографическое сканирующее устройство?

Если да, то содержит ли означенный аппарат-приставка все существенные признаки полезной модели №31946 «Радиографическое сканирующее устройство с даты изготовления, или с даты модернизирования, произведенного в 2000 году?

В экспертном заключении на поставленные судом вопросы содержатся следующие ответы:

1. Используемый Муниципальной городской больницей №2 г.Королева Московской области аппарат-приставка для цифровой флюорографии  АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, все существенные признаки технического решения, описанного в представленных чертежах.

2. Аппарат-приставка для цифровой флюорографии  АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, все существенные признаки полезной модели №31946 «Радиографическое сканирующее устройство» (том 4 л.д.21-56).

В материалах дела имеется акт о проведении работ по модернизации АПЦФ-01-АМИКО от 07.02.2000, составленный поставщиком оборудования – ООО «Медснаб» и главным врачом МГБ №2 г.Королева, согласно которому в результате проведенных работ узел перемещения диафрагмы и детектора заменен на модифицированный, на рабочие места рентгенолаборанта и врача-рентгенолога установлены последние версии программного обеспечения (том 3 л.д.146).

Проводивший исследование эксперт Китайский В.Е., опрошенный судом первой инстанции в судебном заседании, пояснил, что лично выезжал в МГБ №2 г.Королева, где установлен аппарат; аппарат-приставка для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, год выпуска 1999, заводской номер 1013, содержит с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, все существенные признаки полезной модели №31946; в условиях больницы внесения коренных изменений в механику аппарата в больничных условиях невозможно; аппарат является приставкой, но был поставлен производителем в комплекте с флюорографом; эксперт сравнивал технические характеристики, указанные на самом аппарате, и в сопроводительной документации; по поводу отсутствия так называемого «шилдика», наличие которого на аппарате оспаривается заявителем, эксперт пояснил, что при указании в заключении заводского номера ориентировался на текстовые надписи, выявленные при осмотре аппарата (том 4 л.д.163-165).

Таким образом, согласно заключению патентоведческой экспертизы, пояснениям эксперта, данным в судебном заседании суда первой инстанции, все признаки полезной модели №31946 были использованы в аппарате-приставке для цифровой флюорографии АПЦФ-01-АМИКО, начиная с даты модернизирования, произведенного 07.02.2000, то есть до даты приоритета оспариваемой полезной модели все ее существенные признаки были известны.