ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 марта 2008 года  Дело N А40-51020/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Борисовой Е.Е.

Судей  Банина И.Н., Смирнова О.В.

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ДСО "Нефтегазстрой" на решение Арбитражного суда г.Москвы  от 12.12.2007 года  по делу№А40-51020/07-41-408 иску ЗАО "ДСО "Нефтегазстрой"  к ООО "ТБН-Энергосервис" o взыскании 10.324.974 руб. 36 коп., рассмотренное с  участием третьих лиц ООО "Исток Электро-КИПиА", Администрации г.Оренбург,

Принятого судьей  Нечаевым С.В.

При участии:

От истца :  Пилипюк А.А.

От ответчика:  Кудашов А.А., Крылов А.В.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ДСО "Нефтегазстрой" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыска­нии с ООО "ТБН-Энергосервис" 10.324.974 руб. 36 коп. – суммы убытков, связанных с ненадлежащим исполнением заключенного сторонами договора.

Арбитражный суд г.Москвы не удовлетворил в связи с недоказанностью его оснований.

Истец не согласился с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой указал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности наличия обязательств Ответчика по выполнению послебалансировочных работ. Ответчик считает, что поскольку Приложение № 1 к дополнению № 1 к Субподрядному договору было представлено ответчиком только в копии и в нарушение требований ч.8 ст.75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии оригинала этого документа была  принято судом первой инстанции в качестве основного доказательства по делу. Вместе с тем Истцом представлялся в суд для обозрения подлинный экземпляр этого документа, в котором в п. 13 значилось обязательство проведения послебалансировочных проверок согласно Техническим спецификациям.

Суд первой инстанции при принятии решения не дал оценки другим доказательствам, имеющимся в деле, которые подтверждают, что Ответчик в соответствии с Субподрядным договором был обязан при выполнении работ по задаче № 31 «Базовая балансировка» (балансировка системы отопления) провести послебалансировочные проверки (работы). Ответчик считает, что  Уточненной таблицей цен № 1 (сметой) к дополнению № 1 от 14 мая 2001г. по задаче № 31 «Балансировка системы теплоснабжения на уровне здания» предусмотрено их выполнение, как и Технической спецификацией по задаче № 31. Цена работ (единичная цена) по задаче № 31 (общая стоимость всех работ, указанных в Листе Технических спецификаций и данных (TSDS) (т.5 л.д.З) включает в себя проверку баланса, регулировку и настройку в следующем отопительном сезоне.

Боле того, ответчик в жалобе сослался на  Сведения о Контракте, в котором определено, что послебалансировочная проверка означает проверку, регулирование и настройку основной балансировки как это указано в Технических спецификациях.

По указанным основаниям заявитель считает о наличии оснований для отмены решения и удовлетворения его искового заявления

Ответчик считает решение законным и обоснованным, для отмены которого не имеется оснований, представитель ответчика представил письменные пояснения на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, заслушав представителей явившихся сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции, не находит оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании договора субподряда от 09.03.2000 №7/0-105 ООО "ТБН-Энергосервис" (субподрядчик) выполнял работы в соответствии с техническим спецификациями и заданием подрядчика по поручению Консорциума "ААВ-Нефтегазстрой" (подрядчик), являющегося объединением без образования юридического лица ЗАО "ДСО "Неф­тегазстрой" и фирмы ААВ Industrie und Elektrotechnik GmbH (Германия).

Оспаривая  решение суда первой инстанции, истец считает, что спорные работы по выполнению послебалансировочных работ были предусмотрены заключенным сторонами договором.

Между тем, как  следует из п.2.1 договора, ответчик принял на себя обязательства по поставке и монтажу теплообменников и системы управления ГВС, циркуляционных насосов отопления и системы управления отопле­нием, поставке и установке счетчиков тепла и воды на уровне зданий (задачи №№36-38), поставке и установке балансировочных вентилей (задача №27), поставке и ус­тановке регуляторов расхода воды (задача №34) и счетчиков горячей и холодной воды в квар­тирах (задача №35), выполнению работ по замене вентилей (задача №24), балансировке системы теплоснабжения на уровне зданий (задача №31), реконструкцию подвалов в жилых домах (задача №39), а также поставку запасных частей и техническое обучение эксплуатационного пер­сонала в рамках проекта по энерго- и водоснабжению на уровне зданий в г.Оренбурге.

Исходя из предмета договора, который по существу определяет виды подлежащих выполнению ответчиком работ, выполнение последним спорных работ, не предусмотрено.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, судом исследованы указанные истцом доказательства, которые по его мнению свидетельствуют о согласовании сторонами выполнение послебалансировочных работ.

Как следует из материалов дела, Перечень работ, подлежащих выполнению, указан в приложении №1 к дополнению от 14.05.2001 №1 к договору субподряда. Данный документ в материалы дела представлен истцом.

Между тем, как следует из доводов представителей сторон и материалов дела, указанный документ представлен каждой стороной и  п. 13 имеет расхождения по тексту, при этом в тексте, представленном истцом, имеется ссылка на проведение послебалансировочных проверок и добалансировок в последующем после монтажа отопительном сезоне в со­ответствии с техническими спецификациями.

Между тем, суд первой инстанции, исследовав в совокупности все доказательства по делу, ввиду предоставления разных текстов указанного пункта Приложения, обоснованно и правомерно для проверки этого обстоятельства исследовал иные доказательства по делу и сделал вывод по существу спора на основании оценки всех доказательств и обстоятельств по делу.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, поскольку указанный ответчиком Лист Технических спецификаций и данных (т.5 л.д.З) действительно включает в себя проверку баланса, регулировку и настройку в следующем отопительном сезоне, но это не свидетельствует о согласовании именно послебалансировочных работ.

Не свидетельствует о согласовании выполнения спорных работ также Уточненная таблица цен № 1, предусматривающая  стоимость подлежащих выполнению работ по договору субподряда от 09.03.2000 №7/0-105, заключенного сторонами. В разделе «Задача № 31» «Балансировка системы теплоснабжения на уровне задания»  предусматривает две позиции : работы по балансировке системы отопления на уровне задания; количество балансировочных вентилей.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, ссылка ответчика на понятие послебалансировочной проверки, и которая является составной частью работ по балансировке, что следует из  Раздела 5 «Сведения о Контракте» Соглашения № 276-04036259-00013 от 13.01.00г., заключенного истцом с заказчиком в лице Городской Администрации г.Оренбурга, не может быть принята. Указанный договор является самостоятельным правоотношением и сторонами этого договора определялись виды и объемы работ, состав работ, но безотносительно от последующего поручения его выполнения истцом своим субподрядчикам. Более того, договор между сторонами по делу был заключен позднее, чем Соглашение № 276-04036259-00013, и при наличии волеизъявления сторон между истцом и ответчиком такие работы могли быть включены в предмет заключенного ими договора.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции принимается во внимание также и то, что в соответствии с п.14.6 договора субподряда от 09.03.2000 №7/0-105 предусмотрено в случае противоречия положений договора, приоритетность его применения определяется в соответствии с очередностью : применяется  договор без приложений и т.д. Принимая такой порядок, по мнению суда, при наличии противоречий в редакции Приложения №1, и в связи с чем суд первой инстанции правомерно его не принял, из условий самого Договора согласования о выполнении спорных работ не следует.

Не может изменить также вывод суда по принятому делу и ссылка истца на  п.8.2. заключенного сторонами договора, и согласно которому стороны договорились удержание 5% оплаты истцом до завершения послебалансировочных работ. Указанная статья предусматривает порядок оплаты работ по договору, но в отсутствие согласования самих работ в предмете договора, смете по договору сделать соответствующий вывод на основании п.8.2. договора является необоснованным. Более того, этот пункт не предусматривает выполнение послебалансировочных работ именно ответчиком, их завершение, без конкретизации  конкретного исполнителя, по сути, является лишь обстоятельством, с которым стороны связали возникновение обязанности по оплате платежей за полностью выполненные виды работ ответчиком в соответствии с договором.

При рассмотрении спора судом первой инстанции также установлено, что в  соответствии с пунктом 6.4 договора субподряда в случае срыва субподрядчиком сроков, указанных в графике выполнения работ более чем на две календарные недели подрядчик  имеет право привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет субподрядчика. Однако истец не воспользовался предоставленным ему правом и не предпринял никаких мер к выполнению своих обязательств перед Администрацией г.Оренбург.

Принимая во внимание, что впоследствии послебалансировочные работы были выполнены силами Администрации г.Оренбург и привлеченных ею третьих лиц, в иске истцу было отказано в возврате удерживаемых денежных сумм, составляющих стоимость выполненных работ по контракту.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований истца, а доводы апелляционной жалобы истца  не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

На основании изложенного, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не установлено.

Руководствуясь  ст. ст. 266, 268,269, 270,271, 272  АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от12.12.2007 года по делу№А40-51020/07-41-408 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка