ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 октября 2009 года  Дело N А40-51051/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «15» октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «16» октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Межрегиональный Союз Строителей»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2009 года

по делу № А40-51051/09-15-88, принятое судьёй Л.М. Барабанщиковой

по иску (заявлению) ГУП «Мосгоргеотрест»

к  ООО «Межрегиональный Союз Строителей»

о взыскании суммы задолженности в размере 1.720.660,66 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 239.953, 29 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Тимина Е.Ю. по дов. от 03.02.09г.

от ответчика: Гоманец В.А. по дов. от 28.09.09г.

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Мосгоргеотрест» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Межрегиональный Союз Строителей»  о взыскании суммы задолженности в размере 1.720.660,66 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 239.953, 29 руб.

В порядке 49 АПК РФ  судом удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований в части взыскания процентов до 351.391, 86 коп.

Решением суда от 05 августа 2009 года по делу № А40-51051/09-15-88 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части взыскания процентов. Указал, что договор не заключен, поэтому взыскание  на основании процентов на основании п. 3.2 договора за просрочку оплаты аванса является незаконным.  Считает, что судом не правильно установлен период просрочки по акту выполненных работ от 05.02.2008 года. Считает, что проценты за просрочку оплаты работ должны исчисляться,  начиная с 8 дня после получения требования об оплате.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что  задолженность по оплате работ признает в полном объеме, что отражено в протоколе судебного заседания, который на основании ст. 75 АПК РФ является письменным доказательством. Не возражает пересмотреть решение в обжалуемой части.

Истец отзыв не представил, представитель в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что период начисления процентов по акту выполненных работ  от 05.02.2008 года был исчислен на основании п. 5.2  Договора. Не возражает проверить законность решения в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке ч. 5 ст. 266, ст. 268 АПК РФ, выслушав мнения сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия признает ее обоснованной.

Как усматривается из материалов дела, 23 мая 2007 года между  сторонами был подписан Договор № 4/230-07  от 23.05.2007 года, согласно которому заказчик поручает, а ответчик принимает на себя выполнение инженерно-геологических изысканий, инженерно-экологических исследований для комплекса  КЭТОР ГИДД УВД СВАО.

Свои требования истец основывает на том, что ответчиком были нарушены обязательства по договору, согласно которому  ответчик принял на себя обязательства по перечислению в течение 3- банковских дней с момента подписания договора 1.772.174, 74 руб. в качестве предварительной оплаты.

Поскольку ответчик свои обязательства по перечислению аванса не исполнил, истец начислил проценты на основании п. 5.2 Договора, согласно которому Заказчик в случае нарушения сроков оплаты выплачивает штрафную неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки в размере  97.202 руб.62 коп.

Суд, удовлетворяя исковые требования в части взыскания штрафной неустойки, признал договорные отношения между сторонами и  исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств перечисления аванса.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда первой инстанции о том, между сторонами сложились фактические отношения, которые регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии сост. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы,  а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (ст. 708ГК РФ).

Таким образом, указание в договоре начального и конечного сроков выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Пункт 4.1  Договора предусматривает, что срок выполнения работ, указанный в п. 1.1 настоящего договора составляет 77 рабочих дней. Подрядчик приступает к выполнению работ в течение рабочих суток со дня получения им оформленного договора от заказчика, ордера на производство работ и от ОАТИ и соответствующего разрешения от компетентных органов на выполнение работ на участке изысканий.

В соответствии со ст.190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Исходя из содержания абзаца первого ст. 190 ГК РФ, а также принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени необходимо точно указать календарную дату, от которой должен исчисляться период времени, с истечением которого закон или договор связывают наступление срока.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени, началом течения этого периода времени может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения – на событие, которое наступило.

Условие  договора, что срок выполнения работ, указанный в п. 1.1 договора составляет 77 рабочих дней, что подрядчик приступает к выполнению работ в течение рабочих суток со дня получения им оформленного договора от заказчика, ордера на производство работ и от ОАТИ и соответствующего разрешения от компетентных органов на выполнение работ на участке изысканий без указания точной даты совершения этих действий,  не может быть признано  как событие, которое неизбежно должно наступить.

Поэтому,  по мнению судебной коллегии,  в Договоре № 4/230-07  от 23.05.2007 года не установлен момент, от которого должен исчисляться срок, определяемый истечением периода времени, т.е. в упомянутом договоре не согласованы начальный и конечный сроки выполнения работ, в связи с чем он  признается незаключенным.

Поскольку исковые требования о взыскании штрафной неустойки заявлены на основании п. 5.2 Договора, они подлежат отклонению.

Помимо штрафной неустойки, судом первой инстанции взысканы  проценты за пользование чужими денежными средствами  за невыполнение ответчиком обязательств по плате акта выполненных работ от 25.12.2007 года за период  с 19.01.2008 года по 29.07.2009 года  на сумму 876.166 руб. 52коп.,  акта от 05.02.2008 года на сумму 844.494 руб. 14 коп за период  с 09.02.2008 года по 29.07.2009 года.

Указанный  вывод суда судебная коллегия считает ошибочным. Проценты должны быть начислены и взысканы  на стоимость работ без вычета суммы НДС.

Как показывает судебная практика, следует различать сумму НДС как составную часть цены товара, уплата которой является гражданско-правовой обязанностью покупателя перед продавцом по договору и за неисполнение которой статьей 395 НК РФ предусмотрена ответственность в виде процентов, и сумму НДС как налог, подлежащий уплате в бюджет и являющейся публично-правовой обязанностью продавца перед государством.

После введения в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести учет выручки для целей налогообложения по мере ее начисления, то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить НДС из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты покупателя.

В настоящее время отсутствуют основания применения подхода о начислении процентов на иену товара без учета НДС (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.12.1996 № 9), поскольку, задерживая оплату оказанных услуг общество фактически неосновательно пользуется не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде налога, а денежными средствами Продавца.

Кроме того, судом неправильно определен период просрочки ответчиком по оплате работ по акту от 05.02.2008 года.

Обязанность по оплате работ возникла у ответчика с момента подписания акта- 05.02.2008 года.

На основании  ст. 314 ГК РФ, ответчик должен оплатить работы до 12.02.2008 года, т.е. период начисления процентов следует исчислять с 13.02.2009 года.

Таким образом, исковые требования по взысканию процентов подлежат удовлетворению по акту от 25.12.2007 года  в размере 148.339, 86 за период с  19.01.2008 года по 29.07.2009 года, по акту от 05.02.2008 года в размере  142.977, 55 руб. за период с 13.02.2008 года по  29.07.2009 года.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда г. Москвы от 05 августа 2009 года   по делу А40-51051/09-15-88 изменить в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и госпошлины.

Взыскать  с ООО «Межрегиональный Союз Строителей» в пользу ГУП «Мосгоргеотрест» проценты за пользование чужими денежными средствами 291.317 руб.41 коп. В остальной части взыскания неустойки отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ГУП «Мосгоргеотрест» в доход федерального бюджета недоплаченную госпошлину по иску в размере 557 руб. 19 коп.

Взыскать с ООО «Межрегиональный Союз Строителей» в пользу ГУП «Мосгортрест» расходы по госпошлине по иску в размере 21.226 руб. 48 коп.

Взыскать с ГУП «Мосгоргеотрест» в пользу ООО «Межрегиональный Союз Строителей» расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка