ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 августа 2008 года  Дело N А40-51445/2007

резолютивная часть постановления оглашена 26.08.2008

постановление изготовлено в полном объеме  28.08.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей  П.В. Румянцева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Соколиной М.В.,

рассматривает в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Нево Табак»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008

по делу № А40-51445/07-90-277, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению  ООО «Торговый Дом «Нево Табак»

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3

третье лицо: МИ ФНС России № 25 по г. Санкт-Петербургу

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Лазаревой М.Ю. по доверенности № 160 от 06.11.2007, Чарьянца А.Н. по доверенности №  159 от 06.11.2007, Поповой Л.В. по доверенности № 158 от 06.11.2007;

от заинтересованного лица – Аверьяновой М.В. по доверенности № 02-1-27/027 от 17.04.2008, Георге О.В. по доверенности № 02-1-27/026@ от 17.04.2008,

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Нево Табак» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением  о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 от 09.07.2007 № 02-36/28 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 1.368.540 руб., НДС в сумме 1.050.000 руб., начисления пени в сумме 823.485 руб. 14 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует Межрайонная ИФНС России № 25 по г. Санкт-Петербургу, представитель которой в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество не согласилось с решение суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, мотивируя тем, что представленные налоговым органом доказательства не являются опровергающими достоверность представленных обществом документов и не свидетельствуют о совершении обществом действий, направленных на завышение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и необоснованного получения вычетов по НДС, а также указывает на то, что полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля, по мнению общества, объяснения лиц, полученные оперуполномоченным ОРЧ № 18 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств по делу.

Налоговый орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности ООО «ТД «Нево Табак» является реализация сигарет и другой табачной продукции.

Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый Дом «Нево Табак» по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет НДС, налога на прибыль, налога на имущество предприятий, транспортного налога, земельного налога, налога на рекламу, налога с продаж и иных налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2003 по 31.12.2003, о чем составлен акт № 02-34/11 от 11.05.2007.

На основании материалов проверки 09.07.2007 налоговым органом приняты решение № 02-36/25 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение  № 02-36/28 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предложено уплатить доначисленные суммы недоимки по налогу на прибыль в размере 1.368.540 руб., НДС в сумме 1.050.000 руб. и пени в размере 823.485 руб. 14 коп.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует отменить по следующим основаниям.

Осуществление контрольных налоговых мероприятий, исследование и установление обстоятельств, представления доказательств, принятие решения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, возложены на налоговые органы.

Доводы налогового органа о том, что консультационные услуги не являются экономически оправданными по договору № 1 от 01.01.2003, заключенному с ООО «Лайт» не принимаются, поскольку представленные инспекцией в качестве доказательств необоснованности расходов и применения налогового вычета по НДС ответы на запросы от 08.11.2006, от 12.12.2006, от 31.01.2007, сведения учетных данных об ООО «Лайт», протокол опроса свидетеля Шишмарева Ф.Н. от 20.03.2006, протокол опроса свидетеля Шитикова А.С. от 28.03.2007, не могут быть признаны надлежащими доказательствами исходя из следующего.

Из показаний Шишмарева Ф.Н. следует, что им подтверждено взаимодействие с заявителем в 2003 и подтвержден факт подписания документов от имени ООО «Лайн» (том 3 л.д. 92).

В протоколе опроса свидетеля Шишмарева Ф.Н. не содержится сведений, кем составлен протокол, отсутствует подпись лица, составившего протокол.

Из протокола опроса Шитикова А.С. следует, что протокол составлен 28.03.2007, однако данный протокол направлен факсом 25.01.2007, то есть документ направлен факсом ранее, чем составлен (т. 3 л.д. 90).

Протокол опроса является доказательством в том случае, если сведения в нем закреплены надлежащим процессуальным путем в соответствии с требованиями ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа о том, что обществом допущено завышение расходов и необоснованно применен вычет по НДС по договору № А2-010-403 от 01.04.2003, заключенному с ООО «Новые строительные технологии», поскольку не подтверждена правомерность отнесения сумм агентского вознаграждения на счета затрат судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, между обществом (принципал) и ООО «Новые строительные технологии» (агент) заключен договор № А2-010-403 от 01.04.2003, по условиям которого агент обязан осуществить поиск партнеров, оказывать услуги, способствующие заключению договоров поставки продукции принципала между принципалом и покупателями. Агентское вознаграждение составляет 10 % от суммы договора поставки при условии утверждения принципалом отчета агента.

ООО «Новые строительные технологии» (агент) заключены договоры поставки с ООО «Форт» и ПБОЮЛ Ильиной Е.Б.

Доводы инспекции относительно совпадения фамилий сотрудников Быков И.Ю. и Ильина Е.Б. не может свидетельствовать о наличии признаков недобросовестности заявителя.

Относительно довода инспекции о допущении заявителем завышения расходов по договору № А1-01-403 от 01.04.2003, заключенного с ООО «Торгово-Промышленная группа «Атлант».

Из материалов дела следует, по условиям данного договора агент обязан осуществить поиск партнеров, оказывать иные услуги, способствующие заключению договоров поставки продукции, агентское вознаграждение составляет 10 % от суммы договора поставки после принятия и утверждения принципалом отчета агента.

Из отчета агента от 31.08.2003 следует, что им заключены договоры поставки с ООО «БТ-Сура» и ООО «Легенда-Омск».

Согласно п. 3.5 договора  агент обязуется представить принципалу отчет о проделанной работе после подписания принципалом и покупателем договора поставки либо по истечении срока действия договора (том 1 л.д. 58), то есть агент не может представить на утверждение  принципалу отчет ранее даты подписания договора поставки с найденным партнером.

Отражение агентом действий, указанных в отчете от 31.08.2003 соответствует п. 3.5 договора от 01.04.2003 № А1-010-403.

Отражение периода совершения действий с 31.07.2003 по 31.08.2003 не отрицает факта совершения действий.

Заявитель указывает на то, что в данном случае имеет место опечатка, о чем неоднократно заявлено налоговому органу, что подтверждается письмом, в котором содержится просьба считать период поиска покупателей с 30.04.2003 по 31.08.2003.

Доводы инспекции о том, что договор купли-продажи векселя Сбербанка России серии ВЛ № 1884387, заключенный с ООО «Рион», акты приема-передачи векселей подписаны не уполномоченным на то лицом – Зубковым М.Е. судом апелляционной инстанции отклоняются.

В обоснование своих возражений заявитель указывает на то, что между заявителем и ООО «Рион» заключен договор купли-продажи векселей, в рамках которого заявителем продано, а ООО «Рион» куплен вексель серии ВЛ № 1884387, акт приема передачи векселей 03.02.2003 подписан сторонами, оплата произведена ООО «Рион» путем передачи векселя ООО «Росдизайн», впоследствии между заявителем и ЗАО «Нево-Табак» заключен договор купли-продажи векселей, в рамках которого заявитель продает, а ЗАО «Нево Табак» покупает векселя, в том числе вексель ООО «Росдизайн». Сторонами подписаны акты приемки-передачи векселей, акт зачета взаимных требований от 30.04.2003 к договору от 30.04.2003 № В1-300403 и к договору от 12.04.2002 № 11 (договор поставки), в рамках которого стороны произвели взаимозачет по указанным договорам на сумму 141.195.000 руб.

Из книги покупок за апрель 2003 следует, что за данный период предъявлен к вычету НДС в сумме 450.000 руб. с суммы приобретенного товара, в счет оплаты которого передан вексель.

Ссылки налогового органа о проведении розыскных мероприятий, по результатам которых установлено, что генеральный директор Зубков Максим Евгеньевич отрицает свою причастность к деятельности данного общества, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, подтверждающими доводы налогового органа в этой части, так как только объяснения физического лица недостаточно для признания этого факта действительным.

Налоговый орган в оспариваемом решении № 02-36-28 от 09.07.2007 со ссылкой на  представленные документы ОРЧ № 18 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области указывает, что из протокола № 3 собрания участников следует, что 100 % уставного капитала передано гражданину Зубкову Максиму Евгеньевичу, и решением № 3 от 15.10.2002 генеральным директором ООО «Рион» назначен Зубков М.Е. (том  3 л.д. 35).

Доводы инспекции о том, что Зубков Максим Евгеньевич отрицает свою подпись на решении № 3 от 15.10.2002 и на изменениях к уставу зарегистрированных решением Регистрационной палаты Санкт-Петербурга от 28.06.2002 № 281976 суд считает, также недостаточными, кроме того, налоговым органом не производилась экспертиза в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации на предмет установления принадлежности подписи Зубкову М. Е.

Свидетельские показания в отсутствие иных доказательств не могут опровергать факт осуществления реальных хозяйственных операций.

Ссылки инспекции на то, что в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о том, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Рион» является Карпухин Андрей Вадимович, из чего налоговым органом сделан вывод, что договор купли-продажи векселей  от 03.02.2003, подписанный Зубковым М.Е – не уполномоченным лицом, судом апелляционной инстанции отклоняются, заявитель не имеет возможности самостоятельно истребовать от налогового органа выписку из государственного реестра, и каких-либо сомнений при наличии представленных ему документов - свидетельство о государственной регистрации изменений учредительных документов № 281926 от 28.06.2002, выданное администрацией Санкт-Петербурга регистрационной палатой, текст изменений к уставу ООО «Рион», утвержденного общим собранием 13.06.2002, уведомлением общества налоговым органом об изменении в учредительных документах от 15.10.2002  у заявителя не могло возникнуть.

Доводы о том, что сделки с ООО «РосДизайн» не могли быть осуществимы, поскольку местонахождение общества установить не представляется возможным, учредителем является Заболотская Елена Геннадьевна, которая показала, что 100 % уставного капитала общества передано иностранному юридическому лицу согласно договора купли-продажи от 12.12.2002, являются необоснованными и не свидетельствуют о недобросовестности ООО «ТД «Нево Табак», иные обстоятельства и доказательства, свидетельствующие об обратном налоговым органом не выявлено.

Следует отметить, что предметом судебного разбирательства является решение налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

В состав проверяющих, не включены в установленном порядке представители ОРЧ, которыми проведены розыскные мероприятия.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты налоговым органом не отрицается, каких-либо претензий в отношении порядка и оформления, представленных документов у инспекции не имеется.

Налоговая инспекция не выявила обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «ТД «Нево-Табак» действовало без должной осмотрительности и осторожности, что обществу должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, о согласованности действий общества и его контрагентов, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, а на незаконное изъятие из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 по делу № А40-51445/07-90-277 отменить.

Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 от 09.07.2007 № 02-36/28  об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «ТД «Нево Табак» в части начисления пени в размере 823.485 руб. 14 коп., доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере  1.368.540 руб. и НДС в размере 1.050.000 руб.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 в пользу ООО «ТД «Нево Табак» расходы по оплате государственной пошлины  по апелляционной жалобе в размере 1.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка