ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 марта 2010 года  Дело N А40-69883/2009

резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010

постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Малышевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2009

по делу №А40-69883/09-4-494, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Нестле Фуд»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Е.В. Овчарова по дов. №50-2009 от 27.10.2009, Е.Г. Лазарева по дов. №50-2009 от 27.10.2009, Н.В. Каменских по дов. №15-2009 от 02.02.2009;

от заинтересованного лица – С.А. Полетаев по дов. №88 от 29.12.2009, Д.В. Егоров по дов. №141 от 29.12.2009, Ю.В. Давыдова по дов. №196 от 12.03.2010, О.М. Егоров по дов. №195 от 12.03.2009;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Нестле Фуд» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве от 16.03.2009 № 13/3318 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением арбитражного суда города Москвы от 22.12.2009 заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 16.03.2009 № 13/3318 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4.351.737 руб., обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 1.261.654 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 23.428.282 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 4.430.629 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1.735.571 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 15.05.2009 №21-19/048689 изменило решение инспекции путем отмены в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы – обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы – экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы – затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты, понесенные по договору с ООО «Клондайк О» в сумме 7.513.543 руб., в том числе по расходам, связанным с реализацией – 912.700 руб., по внереализационным расходам – 6.600.843 руб., а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами.

Материалами дела установлено, что обществом (заказчик) заключен договор от 02.08.1999 № 5 с ООО «Кландайк О» (исполнитель), предметом которого являлось оказание исполнителем транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов заказчика автомобильным транспортом на территории Российской Федерации и СНГ.

Договор от имени ООО «Кландайк О» подписан генеральным директором Баркманом B.C.

В статье 12 договора «Юридические адреса и банковские реквизиты сторон» указан ИНН исполнителя 7721174599 (т.15 л.д.82-95).

В подтверждение оказания и оплаты услуг заявителем в материалы дела представлены акты оказания услуг, счета, счета-фактуры, платежные поручения (т.15 л.д.96-149; т.16; т.17 л.д.1-39).

Из представленных документов следует, что в счетах, счетах-фактурах в качестве оснований для оказания услуг имеется ссылка на договор от 02.08.1999 № 5, в то же время все счета, счета-фактуры оформлены поставщиком ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489, в адрес которого осуществлялась оплата по платежным поручениям.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России № 28 по г. Москве от 14.07.2008 № 12025, ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489, состоит на учете в инспекции с 24.06.2003, генеральным директором является Рочев Леонид Михайлович, главным бухгалтером – Сироткин Андрей Александрович; последняя бухгалтерская отчетность с показателями финансово-хозяйственной деятельности представлена за II квартал 2005; организация имеет 3 признака фирмы-однодневки – адрес «массовой» регистрации, «массового» руководителя и «массового» учредителя. В органы внутренних дел направлено письмо на розыск ООО «Кландайк О» (т.14 л.д.7-12).

Инспекцией в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489 (т.14 л.д.17-25), согласно которой, указанная организация зарегистрирована 19.06.2003, спустя около 4 лет после заключения договора от 02.08.1999№ 5.

В силу п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489, не могло заключить указанный договор, поскольку у него отсутствовала правоспособность: юридическое лицо не было создано и не прошло государственную регистрацию в установленном законом порядке.

Доказательств правопреемства между организациями с одинаковой организационно-правовой формой и наименованием заявителем не представлено.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, до 30.09.2005 генеральным директором ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489, являлся Сироткин Андрей Александрович, с 30.09.2005 руководителем организации является Рочев Леонид Михайлович.

В то же время договор и первичные документы, представленные к выездной налоговой проверке и в материалы дела, подписаны от имени организаций ООО «Кландайк О», ИНН 7721174599 и ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489, в качестве генерального директора Баркманом B.C.

Акты оказания услуг (т.3 л.д.2, 11-12) не раскрывают содержание хозяйственных операций, в них имеется ссылка на приложенные документы (проформы, товарно-транспортные накладные). В счетах и счетах-фактурах имеется только общая информация: маршрут перевозки, номер инвойса, номер машины. При этом инвойсы, товарные накладные и иные документы, из которых возможно установить, какие товары перевозились, заявителем не представлены.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявителем, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ документально не подтверждено оказание услуг по перевозке принадлежащего ему товара по договору от 02.08.1999 № 5 с ООО «Кландайк О».

Кроме того, налоговым органом в материалы дела представлен протокол допроса Сироткина А.А., в котором он отрицает свою причастность к деятельности ООО «Кландайк О», ИНН 7728292489 (т.14 л.д.3-6).

Судом первой инстанции не принят данный протокол допроса в качестве надлежащего доказательства, поскольку в нем не указана дата допроса (указаны только время начала и окончания допроса), в связи с чем невозможно установить, проводился ли допрос указанного свидетеля в рамках выездной налоговой проверки заявителя. Повестка о вызове свидетеля от 08.09.2008 инспекцией в дело не представлена.

При этом, взаимоотношения заявителя с организациями-перевозчиками ООО «Кландайк О» с идентичными наименованиями и различными ИНН являлись предметом судебного рассмотрения в рамках дел № А40-27358/5-114-185, № А40-14797/06-98-94, №А40-3291/07-115-46.

Вступившими в законную силу судебными актами установлена недобросовестность общества во взаимоотношениях с «Кландайк О», документальное не подтверждение расходов по данным контрагентам (т.14 л.д.26-67).

Каких-либо иных доказательств, опровергающих выводы арбитражных судов по ранее рассмотренным делам, заявителем в дело не представлено.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказывайте вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 1.803.250 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 785.398 руб., соответствующих сумм пеней является обоснованным.

Между тем, налоговым органом допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения результатов выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки от 06.10.2008 №13/46 получен налогоплательщиком 12.01.2009 (т.3 л.д. 90-131)., на который 02.02.2009 обществом представлены возражения. В тот же день инспекция вручила заявителю уведомление № 02-12/02018 о вызове 03.02.2009 в 11час.30 мин. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (т.14 л.д.13-14).

Рассмотрение состоялось 03.02.2009 в присутствии представителей заявителя, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в протоколе отражено, что в ходе рассмотрения материалов проверки были рассмотрены возражения от 02.02.2009.

12.02.2009 налогоплательщик представил в инспекцию дополнительные объяснения к возражениям (т 3 л.д.136-143), в связи с чем 16.02.2009 налоговым органом вынесено решение № 13/63 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 16.03.2009 (т.3 л.д.144-145).

Как усматривается из вводной части оспариваемого решения, при его вынесении приняты во внимание возражения от 02.02.2009 и дополнительные объяснения к возражениям от 12.02.2009 (т.3 л.д.1).

Рассмотрение дополнительных объяснений к возражениям произведено инспекцией без уведомления налогоплательщика, что налоговый орган не оспаривает. Уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения дополнительных возражений и протокол их рассмотрения инспекцией суду не представлены.

В соответствии с п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, указанные требования налогового законодательства инспекцией при проведении проверки не были соблюдены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования общества являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в 2005 общество произвело списание в целях налогообложения бракованной продукции на общую сумму 32.927.938 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что указанные товары при приеме на склад заявителя были надлежащего качества и в количестве согласно договоров, так как документы, свидетельствующие о предъявлении поставщику и перевозчику товара требований, предусмотренных статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора поставки и транспортировки, в связи с потерей внешнего вида товара, его повреждением или браком при транспортировке в ходе выездной налоговой проверки представлены не были.

По требованию налогового органа обществом представлены только акты списания, в которых указано, что комиссия в составе представителя компании собственника, представителя склада и представителя уничтожителя произвела уничтожение товара, хранившегося до уничтожения на складе в связи с невозможностью хранения на складе (уничтожение брака; уничтожение просрока).

В то же время акты инвентаризации, ведомости учета результатов, выявленных инвентаризацией (форма № ИНВ-26), акты о порче, бое, ломе ТМЦ (форма ТОРГ-15) и другие документы, подтверждающие факт наличия (отсутствия) виновных лиц, представлены не были.

Стоимость данных товаров отражена по строке 110 приложения № 7 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль общества за 2005.

Указанные товары, как уничтоженные, налогоплательщик принимал к налоговому учету частично, за минусом: излишков товара; претензий, выставленных в связи с порчей и/или утерей товара.

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Однако из представленных в ходе выездной налоговой проверки первичных документов невозможно установить причины возникновения брака, списания товара, отсутствие виновных лиц, подтвержденное уполномоченным органом государственной власти.