ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 июня 2010 года  Дело N А40-74313/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06. 2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме  24.06.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н.Кольцовой

судей: Н.О.Окуловой, Р.Г.Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Байк-Экспо»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2010

по делу №А40-74313/09-107-496, принятое судьей  Лариным М.В.

по иску (заявлению)  ООО «Байк-Экспо»

к  ИФНС России № 5 по г. Москве

третье лицо ЗАО «Эконацбанк» в лице Агентства по страхованию вкладов

о признании незаконным бездействия, признании обязанности по уплате УСН и страховых взносов исполненной, обязании зачесть излишне уплаченный УСН и страховые взносы в счет текущих платежей

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Дружинин И.А. по доверенности от 20.01.2010

от ответчика (заинтересованного лица): не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО «Байк-Экспо»   к ИФНС России № 5 по г. Москве с заявлением о:

-  признании незаконным бездействия Инспекции, выраженного в не принятии решения о зачете излишне уплаченного налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы  налогообложения (далее - налога по УСН) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) за 3 квартал 2008 года в размере 587 935 руб. в чет предстоящих платежей;

-  признании обязанности Общества по уплате налога по УСН и страховых взносов за 3 квартал 2008 года в размере 588 200 руб., перечисленных платежными поручениями от 22.10.2008 г. № 68, 69, 70 через ЗАО «Эконацбанк» исполненной;

-  обязании Инспекции зачесть в счет предстоящих платежей сумму излишне уплаченного налога по УСН в размере 499 735 руб. и страховых взносов в размере 88 200 руб.( т. 9. л.д.1)

В качестве третьего лица привлечено - ЗАО «Эконацбанк» в лице Агентства по страхованию вкладов.

Решением суда от 19.03.2010 г. в удовлетворении требований отказано. При этом суд исходил из того, что налогоплательщик при перечислении через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк» денежных средств по платежным поручениям от 22.10.2008 г. № 68, 69, 70 в размере 588 200 руб. на уплату налога по УСН и страховых взносов за 3 квартал 2008 года действовал недобросовестно.

С решением суда не согласился заявитель - ООО «Байк-Экспо»  и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что в соответствии со ст. ст. 21, 45, 78 НК РФ произведенные обществом налоговые платежи в безналичной форме через действующее кредитное учреждение на основании платежных поручений подлежат признанию как надлежащее исполнение организацией обязанности по уплате налога.

Инспекция  и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. От третьего лица поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя с указанием даты и времени судебного разбирательства

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.123,156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие Инспекции и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, заявителем подана  18.10.2008 г. налоговая декларация по налогу по УСН за 9 месяцев 2008 года (том 1 л.д. 51-53) с суммой налога подлежащего уплате по сроку 25.10.2008 г. в размере 897 517 руб., уплата налога по УСН в сумме 895 517 руб. (недоплата - 2 000 руб.) произведена платежным поручением № 62 от 22.10.2008 г. (том 1 л.д. 63) через расчетный счет в АБ «Оргрэсбанк» (ОАО), открытый 02.10.2008 г. (справка банка об открытии счета - том 1 л.д. 81).

Также  заявителем представлен 17.10.2008 г.  расчет авансовых платежей по страховым взносам за 9 месяцев 2008 года (том 1 л.д. 58-62) с суммой страховых взносов начисленных и уплаченных за 3 квартал 2008 года на страховую часть трудовой пенсии в размере 4 470 руб. (по 1 490 руб. в месяц по срокам 15.08 (июль), 15.09 (август), 15.10 (сентябрь), на накопительную часть трудовой пенсии в размере 1 620 руб. (по 540 руб. в месяц по срокам 15.08 (июль), 15.09 (август), 15.10 (сентябрь), уплата ежемесячных страховых взносов за 3 квартал 2008 года на страховую часть трудовой пенсии производилась платежными поручениями от 13.08.2008 г. № 18, от 11.09.2008 г. № 31, от 08.10.2008 г. № 47 (том 1 л.д. 66-68), на накопительную часть - платежными поручениями от 14.08.2008 г. № 19, от 10.09.2008 г. № 32, от 08.10.2008 г. № 48 (т. 1 л.д. 73-75) через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк», открытый 04.07.2008 г. (договор на расчетно-кассовое обслуживание –т. 1 л.д. 82-85).

Как правильно установлено судом первой инстанции по требованию об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 18.12.2008 г. № 12/8849 (том 1 л.д. 86-87) налогоплательщик уплатил недоимку по налогу по УСН за 3 квартал 2008 года в размере 2 000 руб. и пени в размере 18 руб. 20 коп. платежными поручениями от 25.12.2008 г. № 84, 85 (том 1 л.д. 65). При этом, после уплаты недоимки по требованию Обществом 29.01.2009 г. была представлена уточненная налоговая декларация по налогу по УСН за 3 квартал 2008 года (том 1 л.д. 54-57), в которой сумма налога к уплате увеличивалась до 897 782 руб. (разница составила 265 руб.).

При этом одновременно с уплатой налога по УСН в сумме соответствующей налоговой декларации (за вычетом 2 000 руб.) через АБ «Оргрэсбанк» (ОАО) - 22.10.2008 г. -Общество в этот же день произвело уплату налога на УСН через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк» в размере 500 000 руб. платежным поручением № 70 (том 1 л.д. 64), с указанием в реквизитах платежа «единый налог по УСН за 3 квартал 2008», а также несмотря на ранее произведенную уплату ежемесячных платежей по страховым взносам, соответствующим в общей сумме данным отраженным в расчете по страховым взносам за 3 квартал 2008 года, Общество 22.10.2008 г. произвело уплату страховых взносов за октябрь 2008 года через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк» в размере 50 000 руб. на страховую часть трудовой пенсии платежным поручением № 69 (том 1 л.д. 69), в размере 38 200 руб. на накопительную часть трудовой пенсии платежным поручением № 68 (том 1 л.д. 76), с указанием в реквизитах платежа «страховые взносы на ОПС ... за октябрь 2008».

Денежные средства на общую сумму 588 200 руб. списаны с расчетного счета Общества № 40702810411000003910 в ЗАО «Эконацбанк» (выписка по счету за 23.10.2008 г. - том 1 л.д. 80), но не поступили в бюджет в связи с отсутствием на дату платежа на корреспондентском счете банка в МГТУ Отделении № 5 Банка России достаточных денежных средств для проведения операции (выписки по корреспондентскому счету за 22 - 27.10.2008 г. -том 4 л.д. 42-46). Платежи были помещены в картотеку по счету № 47418810711000003910 «денежные средства списанные со счетов клиентов, но не проведенные  по  корреспондентскому  счету  кредитной  организации  из-за недостаточности средств», что подтверждается выпиской по расчетному счету (том 1 л.д. 80), предоставленной налогоплательщиком и выпиской по счету № 47418 (том 5 л.д. 3).

Налогоплательщик, посчитав обязанность по уплате налога по УСН и страховых взносов, перечисленными выше платежными поручениями от 22.10.2008 г. № 68, 69, 70, исполненной на будущие периоды, обратился в Инспекцию с заявлением от 09.04.2009 г. о зачете излишне уплаченного налога по УСН и страховых взносов в размере 587 935 руб. в счет предстоящих платежей (том 1 л.д. 10) и в связи с отсутствием принятого налоговым органом на основании статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации решения о зачете излишне уплаченных налога и страховых взносов обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 45 НК РФ обязанность налогоплательщика по уплате налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 г. № 138-О  налогоплательщики при перечислении в бюджет сумм налогов должны действовать добросовестно и в случае, если налоговым органом будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности налогоплательщика при уплате налогов, то обязанность такого налогоплательщика по уплате налогов не признается исполненной.

Согласно пояснениям налогоплательщика, представленным им документам и полученным судом выписке по расчетному счету ЗАО «Эконацбанк» за период с 04.07.2008 г. по 22.09.2009 г. (том 3 л.д. 102-110), выпискам и платежным поручениям по расчетному счету в АБ «Оргрэсбанк» (ОАО) за период с 16.10.2008 г. по 31.12.2008 г. (том 2 л.д. 141-150, том 3 л.д. 1-76) Общество занимается деятельностью по продаже на экспорт велосипедов в страны СНГ, выручка в 2008 году поступала в основном по договору поставки № 1 от 10.07.2008 г. заключенному с индивидуальным предпринимателем  (Республика Казахстан), по договору поставки № 5 от 18.07.2008 г. заключенному с ТОО «Белторг» (Республика Казахстан) — том 1 л.д. 97-116, товар (велосипеды) приобретались у ООО «Фортуна» по договору поставки № 0716-01 от 16.07.2008 г. В организации в 2008 году работало 2 сотрудника: генеральный директор и главный бухгалтер, заработная плата которых составляла 20 000 руб. ежемесячно (штатное расписание, приказы о приеме на работу - том 1 л.д. 83-96).

Обществом 04.07.2008 г. был открыт в ЗАО «Эконацбанк» расчетный счет № 40702810411000003910 по договору на расчетно-кассовое обслуживание (том 1 л.д. 82-85). Все операции по этому расчетному счету согласно представленной выписке банка (том 3 л.д. 102-110) проводились в период с 04.07.2008 г. по 22.10.2008 г., после 22.10.2008 г. по этому расчетному счету никаких операций, включая поступление денежных средств от контрагентов - покупателей и перечисление поставщику, не производилось. Также Обществом 02.10.2008 г. дополнительно к расчетному счету в ЗАО «Эконацбанк» был открыт расчетный счет № 40702810116000058777 в АБ «Оргрэсбанк» (ОАО) - том 1 л.д. 81, по которому начиная с 16.10.2008 г. проводились расходные операции с контрагентами, что подтверждается выписками банка за соответствующие дни и платежными поручениями (том 2 л.д. 141-150, том 3 л.д. 1-16, том 3 л.д. 17-76).

Согласно уведомлению от 17.07.2008 г. (том 1 л.д. 88) налогоплательщик применяет с даты регистрации (23.06.2008 г.) упрощенную систему налогообложения, является плательщиком налога по УСН (ежеквартально не позднее 25 числа следующего месяца), рассчитываемого исходя из разницы между полученными доходами и понесенными расходами и страховых взносов (ежемесячно не позднее 15 числа следующего месяца), рассчитываемых исходя из заработной платы 2-х работников в 20 000 руб. в месяц (то есть в среднем по 4 000 руб. страховых взносов).

По декларации по налогу по УСН за 9 месяцев 2008 года (3 квартал) сумма налога к уплате составила 897 517 руб. со сроком уплаты не позднее 25.10.2008 г., уплата в размере 895 517 руб. (на 2 000 руб. меньше, чем в налоговой декларации) была произведена через расчетный счет в АБ «Оргрэсбанк» (ОАО) платежным поручением от 22.10.2008 г. (том 1 л.д. 63), доплата 2 000 руб. произведена на основании требования налогового органа 25.12.2008 г. (том 1 л.д. 65) также через АБ «Оргрэсбанк» (ОАО), по уточненной декларации за 9 месяцев представленной 29.01.2009 г. (том 1 л.д. 54-57) сумма налога к уплате увеличилась на 265 руб., при этом, по декларации за 2008 год (том 3 л.д. 84-86) сумма налога была заявлена к уменьшению из бюджета в размере 655 447 руб., исходя из исчисленного по итогам 2008 года налога в размере 242 335 руб. и уплаченных авансовых платежей в сумме 897 782 руб.

Общество, несмотря на фактическую уплату налога по УСН до срока уплаты (до 25.10.2008 г.) в размере 895 517 руб. через АБ «Оргрэсбанк» (ОАО), производит в тот же день (22.10.2008 г.) еще одну уплату того же налога за тот же отчетный период, но в размере 500 000 руб. через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк», при отсутствии какой-либо обязанности по уплате налога в таком размере и фактической уплате налога в сумме соответствующей налоговой декларации (за вычетом 2 000 руб.) через расчетный счет в другом банке (АБ «Оргрэсбанк» (ОАО).

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Указанное правило имеет в виду уплату налога при наличии соответствующей обязанности, но до наступления установленного законом срока (Постановление Президиума ВА РСФ от 17.12.2002 г. № 2257/02).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что перечисление в бюджет налога в произвольном размере без соотнесения его к конкретной сумме по налоговой декларации (расчету) досрочно (до срока уплаты налога за прошедший период), с фактической уплатой этого же налога в сумме соответствующей размеру налога, отраженному в налоговой декларации, не может в силу статьи 45 НК РФ расцениваться как исполнение обязанности по уплате налога за определенный период  досрочно (уплата именно налоговой обязанности).

Суд также учитывает, что организация, применяющая упрощенную систему налогообложения на объекты налогообложения доходы минус расходы, созданная 23.06.2008 г., получающая доход только от продажи товара на экспорт и имеющая расходы в основном только от покупки этого же товара для продажи на экспорт, первым налоговым периодом по УСН которой является 3 квартал 2008 года не могла не предполагать, учитывая заключенные с контрагентами - покупателями и компанией -поставщиком договора продажи и поставки товара, отсутствие обязанности по уплате налога по УСН в размере превышающем отражение в декларации (897 517 руб.) на 55%, тем более при отсутствии в 4 квартале 2008 года прибыли и фактическом получении убытка.

Аналогичная ситуация происходила при оплате страховых взносов за 3 квартал 2008 года, размер которых по расчету за 9 месяцев 2008 года (том 1 л.д. 58-62) составил 4 470 руб. по страховой части и 1 620 руб. по накопительной части трудовой пенсии (по 1 490 руб. и по 540 руб. в месяц). Все страховые взносы за июль, август и сентябрь 2008 года были своевременно уплачены платежными поручениями от 13 и 14.08,2008 г., от 10 и 11.09.2008 г., от 08.10.2008 г. через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк», размер уплаченных ежемесячных страховых взносов полностью соответствовал обязанности по уплате отраженной в расчете за 9 месяцев 2008 года (то есть за 3 квартал 2008 года).

Согласно статье 24 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее - Закон о пенсионном страховании) страхователи ежемесячно производят исчисление суммы авансовых платежей по страховым взносам, исходя из базы для начисления страховых взносов, исчисленной с начала расчетного периода (год), и тарифа страхового взноса, предусмотренного статьей 22 настоящего федерального закона. Сумма ежемесячного авансового платежа по страховым взносам подлежит уплате не позднее 15 числа следующего месяца.

Разница между суммами авансовых платежей, уплаченными за отчетный (расчетный) период, и суммой страховых взносов, подлежащей уплате в соответствии с расчетом (декларацией), подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи расчета (декларации) за отчетный (расчетный) период, либо зачету в счет предстоящих платежей по страховым взносам или возврату страхователю.

Сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование считается поступившей с момента зачисления ее на счет соответствующего органа Пенсионного фонда Российской Федерации.

Общество, несмотря на фактическую уплату сумм страховых взносов за 3 квартал 2008 года в размере полностью соответствующем расчету по авансовым платежам за 3 квартал 2008 года, отсутствие превышения суммы страховых взносов исчисленных по итогам отчетного периода (квартал) суммы ежемесячных страховых взносов, до срока уплаты установленного Законом о пенсионном страховании (20 число следующего месяца для представления расчета + 15 дней) в день уплаты суммы налога по УСН (22.10.2008 г.), также при отсутствии какой-либо обязанности производить уплату с расчетного счета в ЗАО «Эконацбанк» страховых взносов на страховую часть в размере 50 000 руб. и на накопительную часть в размере 38 200 руб., указывает в качестве основания платежа «страховые взносы за октябрь 2008 года», при том, что размер взносов превышает обязательства как минимум в 43 раза.

Кроме  того, согласно представленным налоговым органом расчетам по авансовым платежам по страховым взносам за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2009 года и декларации за 2009 год (том 9 л.д. 13-56) общая сумма страховых взносов подлежащая уплате в целом за 2009 год составила всего 7 650 руб., что никаким образом не сопоставимо с суммой перечисленных 22.10.2008 г. страховых взносов за октябрь 2008 года в размере 88 200 руб. при отсутствии какой-либо обязанности по их уплате.

Таким образом, поскольку, налог по УСН за 3 квартал 2008 года в размере 500 000 руб. и страховые взносы за октябрь 2008 года в размере 88 200 руб. были уплачены 22.10.2008 г. при отсутствии какой-либо обязанности по их уплате, а также при наличии фактически уплаченных налога и страховых взносов в размере соответствующем суммам отраженным в налоговой декларации и расчете, отсутствие обязанности по уплате налога и страховых взносов в данном размере в последующих периодах, суд считает, то данные платежи, не являются исполнением обязательств по уплате налогов и страховых взносов, не поступили в бюджетную систему Российской Федерации, в силу   Закона  о  пенсионном  страховании  не  могут  считаться  уплаченными соответственно, не являются излишне уплаченными (в связи с отсутствием обязанности по уплате налога и страховых взносов в таком размере), поэтому не подлежат зачету в счет предстоящих платежей.

Суд также из анализа действий налогоплательщика, предшествующих уплате спорных платежей 22.10.2008 г. по налогу по УСН и страховым взносам установил следующие обстоятельства свидетельствующие о недобросовестности Общества при перечислении этих платежей через расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк», направленности операций на формальное соответствие требованиям статьи 45 НК РФ, при фактической цели получить необоснованную налоговую выгоды в виде незаконного и фактически отсутствующей излишней уплаты налога и страховых взносов.

Суд первой инстанции при рассмотрении уплаты спорных платежей также обоснованно исходил из недобросовестности Общества, направленности операций на формальное соответствие требованиям статьи 45 НК РФ, при фактической цели получить необоснованную налоговую выгоды в виде незаконной и фактически отсутствующей излишней уплаты налога и страховых взносов, по следующим основаниям.

Общество с момента создания (23.06.2008 г.) использовало единственный расчетный счет открытый в ЗАО «Эконацбанк», через который с 04.07.2008 г. производились все платежи, в том числе за поставку товара (велосипедов) ООО «Фортуна», налоговые и таможенные платежи, также на этот счет поступала выручка от реализации товара на экспорт от иностранных компаний - покупателей, в договорах поставки с этими компаниями был указан именно ЗАО «Эконацбанк» и соответствующий расчетный счет.

При этом 2 октября 2008 года налогоплательщик открывает расчетный счет в другом банке - АН «Оргрэсбанк» (ОАО), однако, до 16.11.2008 г. не осуществляет никаких платежей через  новый расчетный счет.

Согласно выписке по расчетному счету в ЗАО «Эконацбанк» (том 3 л.д. 102-110) последнее поступление произведено 29 и 30 сентября 2008 года за поставку велосипедов от ТОО «Белторг» и индивидуального предпринимателя Распопова А.В. в размере 5 020 780 руб. (остаток на счете на 01.10.2008 г. составил 5 993 444 руб. - том 2 л.д. 53), за счет которого 01 и 07 октября 2008 года была произведена оплата поставщику ООО «Фортуна» на сумму 1 416 436 руб., уплата страховых взносов 08.10.2008 г. в размере 2 030 руб., уплата таможенному брокеру 13.10.2008 г. в размере 58 000 руб. Иных операций до 20.10.2008 г.  не производилось, денежные средства на расчетный счет не поступали, остаток в сумме 3 971 200 руб. не расходовался на общехозяйственные цели.

20 октября 2008 года имеющийся у налогоплательщика остаток по расчетному счету в ЗАО «Эконацбанк» в общей сумме 3 383 000 руб. был списан в счет предоставленных физическим лицам Рудавину А.А., Новожиловой О.А., Федотову С.А., Садовникову В.П., Гилюк В.В., Рязанцевой Т.А. займов по договорам заключенным также 20.10.2008 г. (том 9 л.д. 6-9), при этом, у всех физических лиц, которым предоставлялись займы, счета открыты также в ЗАО «Эконацбанк», то есть отсутствует необходимость использовать межбанковские операции и корреспондентский счет банка для проведения этих платежей. На следующий банковский день 22 октября 2008 года налогоплательщик предъявляет в банк 3 платежных поручения № 68, 69, 70 на уплату налога по УСН и страховых взносов на сумму 588 200 руб., которые исполняются банком и остаток денежных средств на счете составляет 157 руб. 49 коп.

При этом, начиная с 16.10.2008 г. Общество не использует расчетный счет в ЗАО «Эконацбанк» для уплаты своим контрагентам, в том числе основному поставщику ООО «Фортуна» за поставку товара, а после 22.10.2008 г. счет в ЗАО «Эконацбанк» вообще не использует для каких-либо операций, то есть перечисление остатка с поступлений от велосипедов 20.10.2008 г. на счета физических лиц по договорам займа для последующего снятия этими лицами и выдачи наличными денежными средствами и уплаты 22.10.2008 г. налоговых платежей в размере 588 200 руб. являются последними операциями по расчетному счету.