ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 августа 2009 года  Дело N А40-41409/2009

Резолютивная часть постановления объявлена17 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме31 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Т.К. Афанасьевой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Рыжиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Вымпел-Ком»

на решение Арбитражного суда города  Москвы  от 19 июня 2009 г.

по делу № А40-41409/09-10-229, принятое судьей Н.Я. Мысак

по иску ОАО «Вымпел-Ком»

к ответчику ООО «Хёрманн Руссия»

о взыскании долга в сумме 7 887, 19 руб., пени в сумме 491, 04 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца – С.В. Сорокина (по доверенности № 452 от 08.04.2008 г.)

ответчика – В.И. Кемпель  (по доверенности № 23от 01.08.2009 г.)

У С Т А Н О В И Л

ОАО «Вымпел-Коммуникации» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы  с исковым заявлением к ООО «Хёрманн Руссия» о взыскании  7 887, 19 руб.-основного долга за оказанные с 26.12.2007 г. по 25.03.2008 г. услуги связи по договору №150854897 от 24.12.2007 г. (далее «договор») и 491, 04 руб.- пени, начисленной на основании п.6.5.2.7. договора за период с 26.01.2008 г. по  17.04.2008 г.

Решением суда от 19 июня 2009 г.  в удовлетворении иска отказано.

При этом суд исходил из понимания услуги связи как деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставки сообщений электросвязи, срока действия  карты оплаты как интервала времени, отчитываемого от момента активизации карты в течение которого абонент вправе воспользоваться услугами на основании совершенного платежа (п.1.2. договора), в связи с чем пришел к выводу, что ответчик (абонент по договору) вправе воспользоваться услугами на основании платежа в течение срока действия карты оплаты, который начинает течь с момента ее активизации. В том случае, если абонент не активировал очередную карту оплаты возможность пользования услугами связи прекращается. В таком случае оператор не оказывает абоненту услуги связи.

Установив, что подача электроэнергии через трансформаторную подстанцию ТП №250 офисно-складского комплекса организации ответчика была произведена только 29.01.2008 г., а фактически электроснабжение до 01 марта 2008 г. отсутствовало, суд посчитал, что ответчик не пользовался услугами связи с декабря 2007 г. по март 2008 г., а истец данные услуги не оказывал.

С решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся решение отменить и принять  новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, суд не учел, что ответчик при заключении договора выбрал тарифный план « Свободный стиль 06», при котором карты оплаты не используются.

Условия тарифного плана « Свободный стиль» предусматривают наличие ежемесячной абонентной платы 4 700 руб. вне зависимости от объема оказанных услуг, что предусмотрено в п.34 «а» «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. №328 (далее «Правила»).

Ответчик просит решение  оставить без изменения по основаниям, изложенным в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия  находит решение суда от 19 июня 2009 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела 24 декабря  2007 г. между истцом и ответчиком был заключен договор № 150 854 897 о предоставлении услуг сотовой связи БИ Лайн в отношении радиотелефона с избирательным номером (903) 263-7899 с использованием тарифного плана «Свободный стиль 06» (л.д. 27).

В соответствии с условиями данного тарифного плана ответчику предоставлено неограничеснное время местных разговоров, персональное обслуживание, 150 Мб GPRS – Интернета – бесплатно, 20% скидка  на международную связь и предусмотрена абонентская  плата 4 700 руб. за федеральный номер (л.д.21).

Во исполнение указанного договора ответчику передана СИМ карта телефонного номера 8-903-263-78-99, установленная ответчиком самостоятельно в  ПКУ – 10 кв Трансформаторной подстанции (ТП) №250 офисно-складского  комплекса ООО  «Хёрманн-Руссия» силами ООО «Стройсервис-групп» в подтверждение чего представлен акт  от 27.12.2007 г. (л.д.69).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции положил в основу решение не относящиеся к предмету спора доказательств, а именно, разрешение на подачу/снятие напряжения от 25.01.2008 г. №113 ОАО «Мосэнергосбыт» и данные по текущему показанию счетчиков за март, апрель, май 2008 г. (ст.67 АПК РФ).

В силу п. 28 «Правил» обязанность использовать для подключения к сети подвижной связи оборудование, соответствующие установленным требованиям возложена на абонента (ответчика по делу).

При таких обстоятельствах вопросы наличия электроснабжения на объектах ответчика не имеют по данному делу правового значения.

Согласно п. 34 «а» «Правил» при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи;

б) повременная, при которой размер платежа абонента зависит от суммарной продолжительности инициированных абонентом соединений, предоставленных в течении расчетного периода.

в) за каждую оказанную услугу подвижной связи, при которой размер платежа определяется фактически оказанными услугами подвижной связи.

Поскольку ответчик выбрал тарифный план « Свободный стиль 06», предусматривающий абонентскую плату 4 700 руб. в месяц вывод истца о ее постоянной величине вне зависимости от объема оказанных услуг нашел свое подтверждение,  в связи с чем требование истца о взыскании задолженности по абонентной плате за период с 26.02.2007 г. по 25.03.2008 г. подлежит удовлетворению на основании п. 34 «а» «Правил», ст. 781 ГК РФ.

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы в заключении договора, в связи с чем, ответчик намереваясь оплачивать только фактически оказанные услуги, имел возможность выбрать вид тарификации по п.п. в п.34 «Правил» за каждую оказанную услугу подвижной связи, тем не менее, своим правом не воспользовался.

Таким образом, толкование п. 1.2. договора, данное судом первой инстанции относится к иному виду отношений связанному с применением карт оплаты.

Однако карта оплаты ответчику не выдавалась, соответственно вывод суда о  прекращении оказания услуг связи в виду не активизации карты оплаты, является неверным.

В пункте 6.5.2.7. договора сторонами согласована пеня в размере 0,2% от суммы не выполненных обязательств за каждый день просрочки, при не поступлении от абонента сумм, указанных в счетах в течение 30 дней после их выставления ( ст. 330 ГК РФ).

Судебная коллегия принимает ко взысканию расчет пени произведенной истцом в сумме 491,04 руб. поскольку истец правильно определил начало периодов просрочки по истечении 30 дней на оплату каждого счета, из расчета исключен НДС, учитывая длительное неисполнение обязательства по оплате, незначительный размер пени по отношению к основному долгу, оснований для применения ст. 333 ГК РФ  не имеется.

Расходы по госпошлине за рассмотрение иска и апелляционной жалобы возмещаются ответчику за счет истца (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

Решение Арбитражного суда города  Москвы  от 19 июня 2009 г.  по делу № А40-41409/09-140-229  отменить.

Взыскать с ООО «Хёрманн Руссия»  в пользу ОАО «Вымпел-Ком» 7 887, 19 руб. - основного долга, 491, 04 руб. - пени, 1 500  руб.- в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка