ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 января 2009 года  Дело N А40-45500/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января  2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января  2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей  И.Н. Банина,  Н.В. Дегтяревой

при ведении протокола судебного заседания О.А.  Сборниковой

рассмотрев в открытом  судебном заседании апелляционную жалобу   ООО «МОЭЛСстрой»

на решение  Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2008г. по делу № А40-45500/08-138-378, принятое судьёй Шустиковой С.Н.

по иску  ООО «РУССТО»

к ООО «МОЭЛСстрой»

о  взыскании 6437372  руб. 38 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца  Кустов Е.Б. по дов. от 21.07.2008г.

от ответчика  Комаров В.В. по дов. от 28.12.2007г.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «РУССТО» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «МОЭЛСстрой» о взыскании 5675488 руб. 71 коп. долга, 761 883 руб. 67 коп. штрафные санкции на основании п. 11.2 договора.

В ходе судебного разбирательства истцом подано в суд заявление об уточнении размера исковых требований, согласно которому заявитель просит взыскать с ответчика 5757478 руб. 59 коп. задолженности, 379973 руб. 13 коп. процентов на основании ст. 395 ГК РФ.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено частично в части определения цены иска по взысканию с ответчика задолженности по выполненным работам. Требование о взыскании процентов начисленных по правилам ст. 395 ГК РФ суд не  принял к рассмотрению, как противоречащее  положениям ст. 49 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства истец заявил отказ от пеней по договору. Ходатайство судом первой инстанции было рассмотрено и удовлетворено в соответствии со ст. 49 АПК РФ. Производство по делу в части взыскания 761 883 руб. 67 коп.  пени прекращено.

Ответчик иск не признал.

Решением от  17.11.2008г. суд взыскал с ООО «МОЭЛСстрой»  в пользу ООО  «РУССТО»  5757478 руб. 59 коп. долга и 40287 руб. 39 коп. госпошлины. В части взыскания 761883 руб. 67 коп. пени производство по делу прекратил.  Возвратил ООО  «РУССТО» из дохода федерального бюджета 3399 руб. 47 коп. госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу,  в которой просит его отменить в части взыскания  4672117 руб. 41 коп. за дополнительные работы,  не учтенные в технической документации дополнительного соглашения № 1 к договору, выполненные без уведомления заказчика о необходимости проведения таких работ, а также без согласования с заказчиком обоснованности проведения таких работ, а также в части взыскания 17512 руб. 69 коп. отсроченного платежа по дополнительному соглашению № 1 к договору, указывая, что судом неправильно применены нормы материального права. Ответчик указывает на то, что истец не предупреждал  о необходимости проведения каких-либо дополнительных работ и увеличения цены работы, предварительно установленной в дополнительном соглашении № 1.  Стоимость работ указанная в актах КС-2 необоснованно завышена на 4672117 руб. 41 коп. Ответчик также указывает на то, что гарантийный срок, указанный в п. 7.2 договора не истек, а, следовательно, обязанность ответчика уплатить истцу отсроченный платеж еще не наступил. Ответчик указывает, что суд  неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что,  выполняя дополнительные работы, истец в соответствии с ч. 4 ст. 743 ГК РФ действовал исключительно в интересах ответчика,  и приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства. Истец считает, что ответчик был уведомлен об увеличении объемов работ, что следует из акта по форме КС-2 от 01.12.2007г. на сумму 5422019 руб. 50 коп., которые не были подписаны ответчиком и не поступили возражения, а также не последовал отказ от договора. Истец  указывает, что между сторонами был подписан акт сверки задолженности от 11.01.2008г. по состоянию на 31.12.2007г., где признана  задолженность  по дополнительному соглашению № 1 в размере 5047068 руб. 62 коп., а также сумма 5 % отсроченного платежа.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд  находит основания для его  изменения.

В судебном заседании установлено, что между сторонами заключен договор от 03.09.2007г. № 75-СП, предметом которого является обязанность субподрядчика (истец) по поручению генподрядчика (ответчик) выполнить комплекс работ по отделке фасада Федерального Центра высоких медицинских технологий, расположенного по адресу: г. Пенза, район Арбекова, западнее городской больницы № 6.

Перечень конкретных работ, подлежащих выполнению в соответствии с п. 1.1 договора, приведен в Приложении № 1 к договору (расчет стоимости работ).

Начало срока выполнения работ - 03.09.2007г.,  а окончание - 10.12.2007г., при условии перечисления генподрядчиком аванса в соответствии с п. 3.2.1. договора и выполнении им пунктов 5.1., 5.2., 5.4., 5.5. договора (п. 2.1. договора).

Между сторонами подписаны дополнительные соглашения № 1, № 2, №3, № 4 договору подряда № 75-СП от 03.09.2007г., предметом которых является обязанность субподрядчика (истец) по поручению генподрядчика (ответчик) выполнить комплекс работ по устройству тепляков и ремонту фасада строящегося в г. Пенза «Федерального Центра сердечно­сосудистой хирургии», комплекс работ по утеплению и отделке фасада конференц-зала строящегося в г. Пенза «Федерального центра сердечно-сосудистой хирургии».

Дополнительными соглашениями предусмотрены сроки выполнения работ, стоимость работ, которая определена в приложении № 1, а также определен порядок оплаты.

Общая стоимость работ, исходя из цены, указанной в приложениях к договору и дополнительных соглашениях, составила сумму 13107002 руб. 40 коп.

В дополнительных соглашениях к договору, что  стоимость работ по договору является предварительной договорной.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в решении указал на то, что в силу ст. 709 ГК РФ изменению (в сторону увеличения) не подлежит твердая цена, а, следовательно, возражения ответчика со ссылкой на указанную норму права нельзя признать обоснованными, при отсутствии мотивированных возражений по объему и качеству выполненных работ Субподрядчиком, направленных в адрес истца.

Апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению в силу ч. 1 п. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В судебном заседании установлено, что подрядчик, своевременно не предупредил заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, а, следовательно, в силу указанной выше нормы права обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в дополнительном соглашении № 1 к договору.

Возражая на апелляционную жалобу, истец сослался на то, что, выполняя дополнительные работы, он  действовал исключительно в интересах ответчика,  и приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик  не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Апелляционный суд не принимает во внимание довод истца о том, что  выполняя дополнительные работы, он  действовал исключительно в интересах ответчика,  и приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства, так как, истец не представил доказательств  необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Ссылка истца на акт сверки акт сверки задолженности по дополнительному соглашению № 1 по состоянию на 31.12.2007г., в данном случае не имеет правового значения для удовлетворения исковых требований в заявленном истцом размере, так как дополнительные работы  в установленном законом порядке сторонами не были согласованы.

Также не имеет в данном случае правового значения и вывод суда первой инстанции о том, что представленные истцом односторонние акты сдачи-приемки результата работ не могут быть признаны судом недействительными, поскольку подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ,  не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В соответствии с п. 3.2. договора генподрядчик осуществляет ежемесячно промежуточные платежи в размере 95 % от стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 с удержанием выплаченного аванса в течение 45 банковских дней с даты предъявления Субподрядчиком счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ

В соответствии с п. 3.3. договора  возврат общей суммы отсроченного платежа в размере 5 % от стоимости   работ договора перечисляется генподрядчиком при отсутствии претензий по качеству выполненных  по договору работ на основании счета  субподрядчика в течение 5 рабочих дней после  истечения гарантийного срока на выполненные работы, указанного в п. 7.2 договора, либо в тот же срок с даты представления субподрядчиком банковской гарантии на сумму отсроченного платежа.

В соответствии с п. 7.2 договора срок гарантии на работы по договору составляет 18 месяцев с даты приемки  объекта Государственной приемочной комиссии.

Так как срок гарантии на  работы по договору  в настоящее время еще не наступил, апелляционный суд считает обоснованными доводы  ответчика, изложенные в апелляционной жалобе в части отмены решения суда о взыскании 17512 руб. 69 коп.

Представитель ответчика в судебном заседании просил отменить, решение в  части взыскания  суммы 4689630 руб. 10 коп., указав, что  ответчик не оспаривает сумму задолженности 1067848 руб. 49 коп.

Таким образом учитывая вышеизложенные обстоятельства апелляционный суд считает, что решение в части взыскания  с ООО «МОЭЛСстрой»  в пользу ООО  «РУССТО»  4689630 руб. 10 коп. долга  подлежит  отмене, а в удовлетворении иска в указанной части должно быть отказано.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями  266,268,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от  17 ноября  2008 года по делу № А40-45500/08-138-378 изменить.

Решение  в части взыскания  с ООО «МОЭЛСстрой»  в пользу ООО  «РУССТО»  4689630 рублей  10 коп. долга и 32815 рублей 23 коп.  госпошлины отменить. В удовлетворении иска в указанной части отказать. В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать ООО  «РУССТО» в пользу ООО «МОЭЛСстрой»  госпошлину по апелляционной жалобе в размере 814 рублей 53 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка