ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 ноября 2010 года  Дело N А43-27024/2007

Резолютивная часть постановления  объявлена 02.11.2010.

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Казаковой  Н.А.,

судей Родиной Т.С., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола помощником судьи Максимовой Д.К., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний  Новгород, о взыскании 6 132 274 руб. 83 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, о взыскании 2 113 398 руб. 06 коп.,

при участии:

от ООО «Фасад-НН» – Калмыковой О.А. по доверенности от 05.10.2010 (сроком действия 6 месяцев), Захаровой А.Ю. по доверенности от 25.10.2010 (сроком действия 6 месяцев);

от  ООО «АСК» - Глухова А.Д. по доверенности от 16.08.2010 № 11/2010 (сроком действия 1 год), Пупковой Е.Ю. по доверенности от 06.09.2010 (сроком действия 2 месяца),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АСК» (далее - ООО «АСК») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН» (далее - ООО «Фасад-НН») о взыскании 6 132 274 руб. неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2007 по день фактической оплаты долга с суммы 5 196 843 руб.08 коп. (без НДС), исходя из расчета учетной ставки ЦБ РФ в размере 10% годовых.

ООО «Фасад-НН» обратилось к ООО «АСК» с встречным иском о взыскании 2 113 398 руб. 06 коп., составляющих стоимость выполненных работ по второму этапу «Возведение подземной части здания на объекте «Жилой дом со встроенными конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского в Нижегородском районе г. Н. Новгорода».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «АСК» уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО «Фасад-НН» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения (26 908 648 руб. 03 коп. -20 924 596 руб. 68 коп), проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.09.2007 по 16.04.2009 по ставке 13% годовых с суммы долга без НДС 5 071 229 руб. 95 коп. в сумме 1 049 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, расходы на оплату услуг представителя в сумме 59 000 руб.

Решением суда от 16.04.2009 взыскано с ООО «Фасад-НН» в пользу ООО «АСК» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения, 1 049400 руб. процентов, 46 667 руб. 25 коп. государственной пошлины, 59 000 руб. на услуги представителя, расходы по проведению экспертизы, проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга (без НДС) 5 071 229 руб. 95 коп. взысканы, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 13% годовых. Во встречном иске ООО «Фасад-НН» отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Фасад-НН» - заявитель апелляционной жалобы не согласилось с принятым по делу решением  и просит его отменить на основании пунктов 2, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм материального или процессуального права.

Заявитель жалобы указал на нарушение судом процессуальных норм и требований пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Доводы заявителя жалобы следующие. Эксперт и другие лица, принимавшие участие в проведении экспертизы, не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, определение о назначении экспертизы принято с нарушением пункта 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд необоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении повторной экспертизы. Вывод суда о выявлении в экспертном заключении арифметических ошибок процессуально не закреплен. В протоколе судебного заседания данное процессуальное действие надлежащим образом не зафиксировано. В нарушение части 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствует резолютивная часть судебного акта.

Судом не были рассмотрены замечания на протокол. В имеющемся в материалах дела протоколе предварительного судебного заседания не содержится указания о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания в суде первой инстанции. В связи  с этим заявитель полагает, что в деле нет протокола судебного заседания, что является в силу пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта.

Как было установлено судом апелляционной инстанции, в протоколе  судебного заседания  от 16.04.2009  (т. 3 л.д. 92-93) указано, что судом исследованы материалы дела и вынесены определение, резолютивная часть решения с удалением из зала заседания (в совещательной комнате), разъяснены срок и порядок обжалования. Оглашена резолютивная часть судебного акта.

В нарушение статей 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствует резолютивная часть решения, которая должна была быть объявлена в день вынесения решения - 16.04.2009. На листе дела 93 третьего тома заканчивается протокол судебного заседания от 16.04.2009. Лист дела 94 третьего тома - решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.04.2009. Согласно описи документов, находящихся в деле №А43-25899/2007 тома N 3: л.д. 92-93 - протокол судебного заседания, л.д. 94-101 – полный текст решения.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

В нарушение указанных норм процессуального права резолютивная часть решения в материалах дела отсутствует.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Отсутствие в материалах дела резолютивной части решения подпадает под признаки, содержащиеся в пункте 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и является безусловным основанием к отмене решения.

Поскольку имеется безусловное основание к отмене, обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пункта 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с рассмотрением дела по правилам первой инстанции.

Определением суда от 14.07.2009 Первый арбитражный апелляционный суд, усмотрев наличие безусловных оснований для отмены  судебного акта, в соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции заявитель жалобы ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы для определения объемов, стоимости и качества выполненных ООО «Фасад-НН» работ по строительству жилого дома со встроенными конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского (на пересечении с ул. Тверской) по договору подряда  от 13.11.2006 № 1.

Как следовало из заключения ГОУ ВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный  университет», стоимость работ, выполненных ООО «Фасад-НН» на объекте, составила 25 067 553руб.68коп. Вызванный в судебное заседание эксперт Яворский А.А. пояснил, что экспертом допущена  арифметическая ошибка  на сумму 4 142 957 руб., в связи с чем стоимость работ составила 20 924 596 руб. 68 коп.

Изучив экспертное заключение, заслушав эксперта, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта. С учетом изложенного, судом было удовлетворено ходатайство ответчика, определением от 13.10.2009  назначена экспертиза, производство которой поручено эксперту Департамента экспертизы и сертификации Торгово-промышленной палаты Нижегородской области, производство по настоящему делу было приостановлено.

19.07.2010 от Департамента экспертизы и сертификации Торгово-промышленной палаты Нижегородской области поступило заключение эксперта от 05.07.2010 № 01/1098.

Определением суда от 17.08.2010 производство по делу было возобновлено.

ООО «АСК» не согласилось с заключением эксперта и  ходатайствовало о назначении повторной экспертизы в связи с наличием в заключении противоречивых выводов.

В целях исследования экспертного заключения и разрешения возникших по заключению вопросов эксперт в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вызван в судебное заседание. В судебном заседании 28.09.2010 эксперт дал необходимые пояснения по заключению, ответил на вопросы лиц, участвующих в деле,  и суда.

Рассмотрев ходатайство ООО «АСК» о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд, учитывая пояснения эксперта, отклонил ходатайство в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не усматривает противоречий в выводах эксперта. Основания для сомнений в обоснованности экспертного заключения, подготовленного независимым экспертом по поручению Первого арбитражного апелляционного суда в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также отсутствуют.

Рассмотрев дело по правилам первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил.

13.11.2006 между  ООО «АСК» (заказчик) и ООО «Фасад-НН»  (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда № 1, в соответствии с которым стороны согласовали выполнение работ по генеральному подряду на объекте «Жилой дом с конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского (на пересечении с ул. Тверской) в Нижегородском районе».

В пункте  2.1 договора сторонами была определена стоимость работ -  239 361 730 рублей. Расчет приведен в «Ведомости договорной цены» (Приложение № 1).

В соответствии с пунктом 2.2 договора расчеты за выполненные работы производятся в порядке, установленном статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании предъявленных генподрядчиком и подтвержденных в установленном порядке заказчиком выполненных объемов работ, путем подписания актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 5 банковских дней с момента получения заказчиком счета-фактуры.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что оплата работ производится путем авансирования в размере не менее 40 % от суммы, определенной на отчетный период времени, согласно графику производства работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора работы должны быть начаты и производиться в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2), работы должны быть окончены к сроку 01 июля 2008 года.

21.11.2006  ООО «АСК» передало ООО «Фасад-НН» строительную площадку. В рамках настоящего договора ООО «АСК» перечислило  сумму 26 908 648руб.03коп.

В связи с нарушением генподрядчиком сроков выполнения работ заказчик 31.08.2007 уведомил ООО «Фасад-НН» об отказе от исполнения договора.

На основании статей 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «АСК» просит взыскать с ООО «Фасад-НН» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения (26 908 648 руб. 03 коп. - 20 924 596 руб. 68 коп.), проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.09.2007 по 16.04.2009  по ставке 13% годовых с суммы долга без НДС 5 071 229 руб. 95 коп. в сумме 1 049 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, расходы на оплату услуг представителя в сумме 59 000 рублей.

ООО  «Фасад-НН»  во  встречном  иске,  руководствуясь  статьями 309, 711, 716, 719, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации,  просило взыскать с ООО «АСК» 2 113 398 руб. 06 коп., составляющих стоимость выполненных работ по второму этапу «Возведение подземной части здания» на объекте «Жилой дом с конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского в Нижегородском районе г. Н.Новгорода». По мнению ответчика, факт выполнения работ по второму этапу подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, исполнительно-технической документацией, а также финансовыми и техническими документами.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как  следует  из  материалов  дела  и  не  оспаривается  сторонами, заказчиком была произведена оплата в сумме 26 908 648 руб. 03 коп.

Истцом был выполнен первый этап работ, который принят заказчиком и оплачен. Акты о приемке выполненных работ по второму этапу заказчиком не подписаны.

Пунктом 11.1 договора подряда сторонами согласованы условия одностороннего расторжения договора заказчиком, в том числе в случае систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, согласованных в графике, нарушения сроков окончания работ по договору.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

При выполнении второго этапа работ генподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ. При таких обстоятельствах заказчик в одностороннем порядке 31.08.2007 отказался от исполнения договора строительного подряда на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд делает вывод о том, что договор подряда расторгнут в одностороннем порядке вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 11.4 договора при расторжении договора заказчик обязан оплатить генподрядчику работы, выполненные с надлежащим качеством в соответствии с проектной сметной документацией.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО «Фасад-НН» должно доказать факт выполнения работ на заявленную сумму. В обоснование исковых требований ООО «Фасад-НН» представило акты выполненных работ от 31.01.2007 на сумму 2 920 477 руб. 36 коп., на сумму 1 275 354 руб. 63 коп., которые подписаны обеими сторонами без замечаний, акты выполненных работ от 31.03.2007 №2а на сумму 3 301 826 руб. 09 коп., от 31.05.2007 №3 на сумму 11 233 625 руб. 60 коп., от 30.06.2007 №4 на сумму 5 076 823 руб. 33 коп., от 31.08.2007 на сумму 24 826 214 руб.10 коп., которые заказчиком не были подписаны.

При рассмотрении дела судом была проведена судебная экспертиза на предмет определения стоимости выполненных ООО «Фасад-НН» работ.

Согласно заключению эксперта  Торгово-промышленной палаты Нижегородской области Назаровой В.О. от 30.06.2010 №0050107419 ООО «Фасад-НН» в рамках договора подряда от 13.11.2006 выполнены работ на общую сумму 29 277 695 руб. 63 коп., в том числе земляные работы на блоке 1, блоке 2 в первом квартале 2007 года (локальный сметный расчет №1/1) – 2 176 966 руб., земляные работы на блоке 1, блоке 2 в 1, 2 кварталах 2007 года (локальный сметный расчет №1/2)  - 2 192 488 руб., работы по устройству фундамента монолитной плиты подземной автостоянки (локальный сметный расчет №2) – 3 049 513 руб., по устройству фундамента монолитной плиты блока №1 (локальный сметный расчет №3)  - 6 696 381 руб., по устройству свайного основания блока №1 (локальный сметный расчет №4) – 6 338 136 руб., по устройству бетонной подготовки под монолитный ростверк блока №2 (локальный сметный расчет №5)  - 338 813 руб., по устройству шпунтовой стенки котлована (локальный сметный расчет №6)  - 3 795 401 руб., по монтажу и демонтажу каркасов железобетонной плиты ростверка блока №1 (локальный сметный расчет №7)  - 978 608 руб., по наружным сетям водопровода и канализации (вынос сетей) (локальный сметный расчет №8) – 1 966 838 руб., по разборке строительного мусора -1 275 354 руб. 63 коп., материалы  - 469 197 руб.

ООО «Фасад-НН» дополнительно указывает на выполнение работ по устройству гильз для инъекторов в монолитном плитном ростверке в сумме 88 664 руб., которые  не включены экспертом в заключение, но были необходимы. Выполнение данных работ заказчиком - ООО «АСК» не оспаривается,  эти работы были включены в акт, подписанный истцом.

ООО «АСК» не согласно с заключением экспертизы. Указывает, что эксперт необоснованно ссылается на общий журнал работ, который оформлен с нарушением порядка и является недопустимым доказательством. Считает, что ООО  «Фасад-НН» работы выполнило на общую сумму 20 509 313 руб. (т. 10 л.д. 101), в том числе по локальному сметному расчету №1/1 – 1 309 872 руб., по разработке и вывозу строительного мусора, выполненные в первом квартале 2007 года, – 1 275 355 руб., по локальному сметному расчету №1/2  - 700 796 руб., по локальному сметному расчету №2 – 2 978 206 руб., по локальному сметному расчету №3 – 6 504 329 руб., по локальному сметному расчету №4 – 5 833 908 руб., по локальному сметному расчету №5 – 295 493 руб., по локальному сметному расчету №8 – 1 142 157 руб., затраты по прокладке кабеля ООО «ВВСК» - 469 197 руб. По локальным сметным расчетам №2, 3, 5 истец в ходе рассмотрения дела истец согласился с заключением эксперта.

При этом истцом оспариваются объемы земляных работ (локальные сметные расчеты №1/1, 1/2), в полном объеме не признаются работы по устройству шпунтовой стенки, монтажу и демонтажу каркасов (локальные сметные расчеты №6, 7), оспаривается стоимость работ по устройству свайного основания блока №2 (локальный сметный расчет №4), объем работ по наружным сетям водопровода и канализации (локальный сметный расчет №8). ООО «АСК» указывает, что экспертом при определении объемов выполненных земляных работ необоснованно пересчитаны объемы по акту от 31.01.2007 №1, подписанному сторонами без замечаний (объемы увеличены с 4960 куб. м до 5211 куб.м), а также изменен коэффициент пересчета в текущие цены с 3, 84 до 4, 06. По мнению истца, по локальному сметному расчету №1/2 экспертом в объем земляных работ необоснованно включен строительный мусор в объеме 1800 куб.м, в связи с чем истцом подтверждается объем только в количестве 2903 куб.м (9663 куб.м по справке БТИ - 4960-1800).

ООО «АСК» также ссылается на ошибочность применения расценок на вывоз грунта на расстояние свыше 25 км., указывая на необходимость в соответствии с локальной сметой 02-02-01 применения расценок на вывоз грунта на расстояние 15 км.