• по
Более 59000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 ноября 2010 года  Дело N А43-27024/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 02.11.2010.

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Казаковой Н.А.,

судей Родиной Т.С., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола помощником судьи Максимовой Д.К., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, о взыскании 6 132 274 руб. 83 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, о взыскании 2 113 398 руб. 06 коп.,

при участии:

от ООО «Фасад-НН» – Калмыковой О.А. по доверенности от 05.10.2010 (сроком действия 6 месяцев), Захаровой А.Ю. по доверенности от 25.10.2010 (сроком действия 6 месяцев);

от ООО «АСК» - Глухова А.Д. по доверенности от 16.08.2010 № 11/2010 (сроком действия 1 год), Пупковой Е.Ю. по доверенности от 06.09.2010 (сроком действия 2 месяца),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АСК» (далее - ООО «АСК») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН» (далее - ООО «Фасад-НН») о взыскании 6 132 274 руб. неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2007 по день фактической оплаты долга с суммы 5 196 843 руб.08 коп. (без НДС), исходя из расчета учетной ставки ЦБ РФ в размере 10% годовых.

ООО «Фасад-НН» обратилось к ООО «АСК» с встречным иском о взыскании 2 113 398 руб. 06 коп., составляющих стоимость выполненных работ по второму этапу «Возведение подземной части здания на объекте «Жилой дом со встроенными конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского в Нижегородском районе г. Н. Новгорода».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «АСК» уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО «Фасад-НН» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения (26 908648 руб. 03 коп. -20 924596 руб. 68 коп), проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.09.2007 по 16.04.2009 по ставке 13% годовых с суммы долга без НДС 5 071229 руб. 95 коп. в сумме 1 049 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, расходы на оплату услуг представителя в сумме 59 000 руб.

Решением суда от 16.04.2009 взыскано с ООО «Фасад-НН» в пользу ООО «АСК» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения, 1 049400 руб. процентов, 46 667 руб. 25 коп. государственной пошлины, 59 000 руб. на услуги представителя, расходы по проведению экспертизы, проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга (без НДС) 5 071 229 руб. 95 коп. взысканы, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 13% годовых. Во встречном иске ООО «Фасад-НН» отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Фасад-НН» - заявитель апелляционной жалобы не согласилось с принятым по делу решением и просит его отменить на основании пунктов 2, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм материального или процессуального права.

Заявитель жалобы указал на нарушение судом процессуальных норм и требований пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Доводы заявителя жалобы следующие. Эксперт и другие лица, принимавшие участие в проведении экспертизы, не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, определение о назначении экспертизы принято с нарушением пункта 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд необоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении повторной экспертизы. Вывод суда о выявлении в экспертном заключении арифметических ошибок процессуально не закреплен. В протоколе судебного заседания данное процессуальное действие надлежащим образом не зафиксировано. В нарушение части 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствует резолютивная часть судебного акта.

Судом не были рассмотрены замечания на протокол. В имеющемся в материалах дела протоколе предварительного судебного заседания не содержится указания о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания в суде первой инстанции. В связи с этим заявитель полагает, что в деле нет протокола судебного заседания, что является в силу пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта.

Как было установлено судом апелляционной инстанции, в протоколе судебного заседания от 16.04.2009 (т. 3 л.д. 92-93) указано, что судом исследованы материалы дела и вынесены определение, резолютивная часть решения с удалением из зала заседания (в совещательной комнате), разъяснены срок и порядок обжалования. Оглашена резолютивная часть судебного акта.

В нарушение статей 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствует резолютивная часть решения, которая должна была быть объявлена в день вынесения решения - 16.04.2009. На листе дела 93 третьего тома заканчивается протокол судебного заседания от 16.04.2009. Лист дела 94 третьего тома - решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.04.2009. Согласно описи документов, находящихся в деле №А43-25899/2007 тома N 3: л.д. 92-93 - протокол судебного заседания, л.д. 94-101 – полный текст решения.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

В нарушение указанных норм процессуального права резолютивная часть решения в материалах дела отсутствует.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

Отсутствие в материалах дела резолютивной части решения подпадает под признаки, содержащиеся в пункте 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и является безусловным основанием к отмене решения.

Поскольку имеется безусловное основание к отмене, обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании пункта 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с рассмотрением дела по правилам первой инстанции.

Определением суда от 14.07.2009 Первый арбитражный апелляционный суд, усмотрев наличие безусловных оснований для отмены судебного акта, в соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции заявитель жалобы ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы для определения объемов, стоимости и качества выполненных ООО «Фасад-НН» работ по строительству жилого дома со встроенными конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского (на пересечении с ул. Тверской) по договору подряда от 13.11.2006 № 1.

Как следовало из заключения ГОУ ВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет», стоимость работ, выполненных ООО «Фасад-НН» на объекте, составила 25067 553руб.68коп. Вызванный в судебное заседание эксперт Яворский А.А. пояснил, что экспертом допущена арифметическая ошибка на сумму 4142957 руб., в связи с чем стоимость работ составила 20924596 руб. 68 коп.

Изучив экспертное заключение, заслушав эксперта, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта. С учетом изложенного, судом было удовлетворено ходатайство ответчика, определением от 13.10.2009 назначена экспертиза, производство которой поручено эксперту Департамента экспертизы и сертификации Торгово-промышленной палаты Нижегородской области, производство по настоящему делу было приостановлено.

19.07.2010 от Департамента экспертизы и сертификации Торгово-промышленной палаты Нижегородской области поступило заключение эксперта от 05.07.2010 № 01/1098.

Определением суда от 17.08.2010 производство по делу было возобновлено.

ООО «АСК» не согласилось с заключением эксперта и ходатайствовало о назначении повторной экспертизы в связи с наличием в заключении противоречивых выводов.

В целях исследования экспертного заключения и разрешения возникших по заключению вопросов эксперт в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вызван в судебное заседание. В судебном заседании 28.09.2010 эксперт дал необходимые пояснения по заключению, ответил на вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Рассмотрев ходатайство ООО «АСК» о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд, учитывая пояснения эксперта, отклонил ходатайство в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не усматривает противоречий в выводах эксперта. Основания для сомнений в обоснованности экспертного заключения, подготовленного независимым экспертом по поручению Первого арбитражного апелляционного суда в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также отсутствуют.

Рассмотрев дело по правилам первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил.

13.11.2006 между ООО «АСК» (заказчик) и ООО «Фасад-НН» (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда № 1, в соответствии с которым стороны согласовали выполнение работ по генеральному подряду на объекте «Жилой дом с конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского (на пересечении с ул. Тверской) в Нижегородском районе».

В пункте 2.1 договора сторонами была определена стоимость работ - 239 361 730 рублей. Расчет приведен в «Ведомости договорной цены» (Приложение № 1).

В соответствии с пунктом 2.2 договора расчеты за выполненные работы производятся в порядке, установленном статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании предъявленных генподрядчиком и подтвержденных в установленном порядке заказчиком выполненных объемов работ, путем подписания актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 5 банковских дней с момента получения заказчиком счета-фактуры.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что оплата работ производится путем авансирования в размере не менее 40 % от суммы, определенной на отчетный период времени, согласно графику производства работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора работы должны быть начаты и производиться в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2), работы должны быть окончены к сроку 01 июля 2008 года.

21.11.2006 ООО «АСК» передало ООО «Фасад-НН» строительную площадку. В рамках настоящего договора ООО «АСК» перечислило сумму 26 908648руб.03коп.

В связи с нарушением генподрядчиком сроков выполнения работ заказчик 31.08.2007 уведомил ООО «Фасад-НН» об отказе от исполнения договора.

На основании статей 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «АСК» просит взыскать с ООО «Фасад-НН» 5 984 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения (26 908648 руб. 03 коп. - 20 924596 руб. 68 коп.), проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.09.2007 по 16.04.2009 по ставке 13% годовых с суммы долга без НДС 5 071229 руб. 95 коп. в сумме 1 049 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17.04.2009 по день уплаты, расходы на оплату услуг представителя в сумме 59 000 рублей.

ООО «Фасад-НН» во встречном иске, руководствуясь статьями 309, 711, 716, 719, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, просило взыскать с ООО «АСК» 2 113 398 руб. 06 коп., составляющих стоимость выполненных работ по второму этапу «Возведение подземной части здания» на объекте «Жилой дом с конторскими помещениями и подземной автостоянкой по ул. Белинского в Нижегородском районе г. Н.Новгорода». По мнению ответчика, факт выполнения работ по второму этапу подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, исполнительно-технической документацией, а также финансовыми и техническими документами.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, заказчиком была произведена оплата в сумме 26 908 648 руб. 03 коп.

Истцом был выполнен первый этап работ, который принят заказчиком и оплачен. Акты о приемке выполненных работ по второму этапу заказчиком не подписаны.

Пунктом 11.1 договора подряда сторонами согласованы условия одностороннего расторжения договора заказчиком, в том числе в случае систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, согласованных в графике, нарушения сроков окончания работ по договору.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

При выполнении второго этапа работ генподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ. При таких обстоятельствах заказчик в одностороннем порядке 31.08.2007 отказался от исполнения договора строительного подряда на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд делает вывод о том, что договор подряда расторгнут в одностороннем порядке вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 11.4 договора при расторжении договора заказчик обязан оплатить генподрядчику работы, выполненные с надлежащим качеством в соответствии с проектной сметной документацией.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО «Фасад-НН» должно доказать факт выполнения работ на заявленную сумму. В обоснование исковых требований ООО «Фасад-НН» представило акты выполненных работ от 31.01.2007 на сумму 2 920477 руб. 36 коп., на сумму 1275354 руб. 63 коп., которые подписаны обеими сторонами без замечаний, акты выполненных работ от 31.03.2007 №2а на сумму 3 301826 руб. 09 коп., от 31.05.2007 №3 на сумму 11233625 руб. 60 коп., от 30.06.2007 №4 на сумму 5076823 руб. 33 коп., от 31.08.2007 на сумму 24826214 руб.10 коп., которые заказчиком не были подписаны.

При рассмотрении дела судом была проведена судебная экспертиза на предмет определения стоимости выполненных ООО «Фасад-НН» работ.

Согласно заключению эксперта Торгово-промышленной палаты Нижегородской области Назаровой В.О. от 30.06.2010 №0050107419 ООО «Фасад-НН» в рамках договора подряда от 13.11.2006 выполнены работ на общую сумму 29277695 руб. 63 коп., в том числе земляные работы на блоке 1, блоке 2 в первом квартале 2007 года (локальный сметный расчет №1/1) – 2176966 руб., земляные работы на блоке 1, блоке 2 в 1, 2 кварталах 2007 года (локальный сметный расчет №1/2) - 2192488 руб., работы по устройству фундамента монолитной плиты подземной автостоянки (локальный сметный расчет №2) – 3049513 руб., по устройству фундамента монолитной плиты блока №1 (локальный сметный расчет №3) - 6696381 руб., по устройству свайного основания блока №1 (локальный сметный расчет №4) – 6338136 руб., по устройству бетонной подготовки под монолитный ростверк блока №2 (локальный сметный расчет №5) - 338813 руб., по устройству шпунтовой стенки котлована (локальный сметный расчет №6) - 3795401 руб., по монтажу и демонтажу каркасов железобетонной плиты ростверка блока №1 (локальный сметный расчет №7) - 978608 руб., по наружным сетям водопровода и канализации (вынос сетей) (локальный сметный расчет №8) – 1966838 руб., по разборке строительного мусора -1275354 руб. 63 коп., материалы - 469197 руб.

ООО «Фасад-НН» дополнительно указывает на выполнение работ по устройству гильз для инъекторов в монолитном плитном ростверке в сумме 88664 руб., которые не включены экспертом в заключение, но были необходимы. Выполнение данных работ заказчиком - ООО «АСК» не оспаривается, эти работы были включены в акт, подписанный истцом.

ООО «АСК» не согласно с заключением экспертизы. Указывает, что эксперт необоснованно ссылается на общий журнал работ, который оформлен с нарушением порядка и является недопустимым доказательством. Считает, что ООО «Фасад-НН» работы выполнило на общую сумму 20509313 руб. (т. 10 л.д. 101), в том числе по локальному сметному расчету №1/1 – 1309872 руб., по разработке и вывозу строительного мусора, выполненные в первом квартале 2007 года, – 1275355 руб., по локальному сметному расчету №1/2 - 700796 руб., по локальному сметному расчету №2 – 2978206 руб., по локальному сметному расчету №3 – 6504329 руб., по локальному сметному расчету №4 – 5833908 руб., по локальному сметному расчету №5 – 295493 руб., по локальному сметному расчету №8 – 1142157 руб., затраты по прокладке кабеля ООО «ВВСК» - 469197 руб. По локальным сметным расчетам №2, 3, 5 истец в ходе рассмотрения дела истец согласился с заключением эксперта.

При этом истцом оспариваются объемы земляных работ (локальные сметные расчеты №1/1, 1/2), в полном объеме не признаются работы по устройству шпунтовой стенки, монтажу и демонтажу каркасов (локальные сметные расчеты №6, 7), оспаривается стоимость работ по устройству свайного основания блока №2 (локальный сметный расчет №4), объем работ по наружным сетям водопровода и канализации (локальный сметный расчет №8). ООО «АСК» указывает, что экспертом при определении объемов выполненных земляных работ необоснованно пересчитаны объемы по акту от 31.01.2007 №1, подписанному сторонами без замечаний (объемы увеличены с 4960 куб. м до 5211 куб.м), а также изменен коэффициент пересчета в текущие цены с 3, 84 до 4, 06. По мнению истца, по локальному сметному расчету №1/2 экспертом в объем земляных работ необоснованно включен строительный мусор в объеме 1800 куб.м, в связи с чем истцом подтверждается объем только в количестве 2903 куб.м (9663 куб.м по справке БТИ - 4960-1800).

ООО «АСК» также ссылается на ошибочность применения расценок на вывоз грунта на расстояние свыше 25 км., указывая на необходимость в соответствии с локальной сметой 02-02-01 применения расценок на вывоз грунта на расстояние 15 км.

При определении стоимости работ по устройству свайного основания блока №2, по мнению истца, экспертом необоснованно применена цена на сваи в размере 1699 руб. 39 коп. (в базисных ценах 2001 года), что повлекло завышение стоимости работ на сумму 504228 руб. ООО «АСК» считает, что согласно представленному ответчиком счету на закупку свай от 27.04.2007 №181 цена на сваи составляет 5991 руб. 29 коп. По наружным сетям водопровода и канализации истец также ссылается на подписанный сторонами без замечаний акт от 31.01.2007 №1, согласно которому стоимость работ определена в сумме 1142157 руб. с применением коэффициента 3,84, эксперт применил 4,06.

ООО «АСК» указывает на выполнение работ по устройству шпунтовой стенки своими силами с привлечением подрядчика – ООО «ТрансТехСервис», отмечает, что в материалах дела документы, подтверждающие выполнение этих работ ООО «Фасад-НН», отсутствуют. Указанная в заключении экспертом стоимость этих работ завышена на 2732142 руб. по сравнению со стоимостью, определенной в договоре, заключенном ООО «Фасад-НН» с ООО «СФС». По договору стоимость работ и материалов по подпорной стенке составила 1063259 руб., в том числе 184 107 руб. - работы. При этом по договору с ООО «СФС» значится 638 м труб в количестве 58 штук (11 метров каждая), эксперт указывает, что забиты трубы длиной 11, 6 в количестве 61 штуки, что привело к завышению тоннажа труб. Вывод эксперта о том, что ООО «СФС» осуществляло работы до откопки котлована, а ООО «ТрансТехСервис» - после откопки, по мнению истца, неверен, так как работы выполнялись в один и тот же период, а именно с 15.05.2007 по 18.06.2007 и с 16.05.2007 по 20.06.2007.

Оспаривая факт выполнения демонтажа каркаса, истец указывает, что в актах освидетельствования зафиксирован только монтаж арматурного каркаса, демонтаж - не отражен, поэтому эксперт необоснованно сослался на акты.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из материалов дела усматривается, что ООО «Фасад-НН» выполнены работы по устройству фундамента монолитного плитного подземной автостоянки на сумму 3 049 513 руб., по устройству фундамента монолитного плитного блока №1 на сумму 6 696 381 руб., по устройству бетонной подготовки под монолитный плитный ростверки блока №2 на сумму 338813 руб., по разборке строительного мусора с погрузкой и отвозкой в отвал на сумму 1275354 руб. 63 коп., затраты (работы и материалы) по прокладке кабеля в сумме 469 197 руб., работы по устройству гильз для инъекторов на сумму 88664 руб., всего на сумму 11917922 руб. 63 коп.

Выполнение указанных работ подтверждено заключением эксперта от 30.06.2010 №0050107419, актами выполненных работ и ООО «АСК» не оспаривается. Эксперт сделал вывод о том, что виды и объемы работ, выполненные ООО «Фасад-НН», соответствуют проектно-сметной документации к договору и действующим строительно-техническим нормам и правилам.

ООО «Фасад-НН» и ООО «АСК» подписан без замечаний акт выполненных работ от 31.01.2007 на сумму 2 920 477 руб. 36 коп. (земляные работы и наружные сети водопровода и канализации 1 этаж). Акт подписан с применением индекса уровня текущих цен 3,84, действовавшего в 4 квартале 2006 года.

По мнению ООО «Фасад-НН» и эксперта Назаровой В.О., указанные индексы подлежат пересчету и должен быть применен индекс, действовавший в 1 квартале 2007 года.

Апелляционный суд считает данный вывод необоснованным и не соответствующим условиям договора подряда.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что стоимость выполненных и подтвержденных заказчиком строительно-монтажных работ подлежит корректировке 1 раз в квартале в случае изменения рыночных цен на материалы свыше 3%, что фиксируется дополнительным соглашением. При этом пересмотру подлежат работы, выполненные в период, не превышающий один квартал, путем пересчета базовой цены 2001 года по индексам РЦЦС на момент выполнения работ.

Документов, свидетельствующих о наличии оснований для корректировки согласованной в акте цены, в том числе индекса пересчета, ООО «Фасад-НН» не представило.

Таким образом, стоимость работ по 1 этапу работ определяется апелляционным судом в соответствии с подписанным актом выполненных работ от 31.01.2007 в сумме 1309872 руб. по земляным работам, в сумме 1141408 руб. 36 коп. по наружным сетям водопровода и канализации.

При этом объем земляных работ по первому этапу определяется судом в количестве 4960 куб.м, исходя из объема, согласованного сторонами в акте. По второму этапу объемы земляных работ определены экспертом в количестве 4973 куб.м на сумму 2 192488 руб., ООО «Фасад-НН» по акту от 31.08.2007 в сумме 2160424 руб. 50 коп. С учетом представленных документов объемы работ по второму этапу работ определяются судом в соответствии с актом ответчика от 31.08.2007 в сумме 2 160 424 руб. Мотивы отказа заказчика от подписания акта признаются судом необоснованными. Довод ООО «АСК» об исключении из указанного объема 1800 куб.м грунта документально не подтвержден, в связи с чем не принимается апелляционной инстанцией. Акт обследования строительной площадки от 12.01.2007 не подтверждает тот факт, что объем строительного мусора (кирпич, доски, бревна) следует рассматривать как объем разработанного грунта.

Ссылка заявителя на необходимость применения расценок на вывоз грунта на расстояние 15 км несостоятельна, так как доказательств согласования локальной сметы 02-02-01 с ответчиком не представлено.

По заключению эксперта Назаровой В.О. дополнительно к объемам работ, согласованным сторонами в рамках договора подряда №1 от 13.11.2006, подрядчиком выполнены работы по устройству шпунтовой стенки котлована, необходимые для производства строительных работ на объекте.

Представленными в материалы дела документами (заключение экспертизы от 30.06.2010 №0050107419, письма ООО «АСК» от 24.03.2007, №056/07-17ГТ (т. 8, л.д. 109), протоколы совещаний (т.8 л.д. 53-57), переписка сторон (т.8 л.д. 10-13, 27, 28, 30), финансовые документы ООО «Фасад-НН» о закупке и использовании на объекте необходимых материалов (т. 8 л.д. 58-93), общий журнал работ (т.7 л.д. 278), договоры с субподрядными организациями: ООО «СФС», ООО «АКТИВ», ООО «Дарина-НН» (т.8 л.д. 37-40, 49-51)) подтвержден факт выполнения работ по устройству шпунтовой стенки ООО «Фасад-НН» на сумму 3795401 руб.

Утверждение ООО «АСК» о выполнении этих работ ООО «ТрансТехЦентр» по договору, заключенному с истцом, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку выполнение работ по указанной истцом технологии не соответствует условиям производства работ по площади, заявленные материалы (трубы Д 219мм) - выявленным при экспертном осмотре трубам (Д 325 мм), установленным по факту через шаг 1, 5 м, не соответствует по срокам (с 26.05.2007 по 20.06.2007) видам работ, выполняемым в это время на строительной площадке.

В то же время апелляционный суд считает заслуживающими внимания возражения ООО «АСК» о недоказанности ООО «Фасад-НН» факта погружения при выполнении шпунтовой стенки свай в количестве 61 штуки. Договором, заключенным с ООО «СФС», предусмотрено погружение свай в количестве 58 штук. Эксперт пояснил, что количество свай (61 штука) определено в соответствии с проектом. Оценив представленные доказательства, апелляционный суд считает недоказанным выполнение работ по погружению 3 свай, в связи с чем судом уменьшается стоимость работ на сумму 161277 руб. 27 коп. (с НДС) (3Х11,6=34,8 х 2,441 тн х 29804 руб. 39 коп.)

При таких обстоятельствах с ООО «АСК» подлежит взысканию стоимость работ по устройству шпунтовой стенки в сумме 3634 123 руб. 73 коп. (3 795 401 руб. – 161 277 руб. 27 коп.).

Работы по устройству свайного поля блока №2 ООО «Фасад-НН» отражены в разделе №4 акта выполненных работ от 31.08.2007 стоимостью 5968992 руб. 62 коп. (с НДС), экспертом Торгово-промышленной палаты Нижегородской области эти работы отражены в заключении по стоимости 6338136 руб. (с НДС). ООО «АСК» полагает, что подрядчиком завышена стоимость свай. Согласно расчету заказчика стоимость свай составляет 5991 руб. 29 коп. и, соответственно, стоимость работ по устройству свайного поля составляет 5912844 руб. 61 коп. По расчету ООО «Фасад-НН» стоимость 1 куб.м свай с доставкой в ценах 2007 года составляет 6035 руб. 52 коп. (без НДС), с учетом погрузочно-разгрузочных работ – 7119 руб. 77 коп., 1699 руб. 23 коп. – в базисных ценах 2001 года. В обоснование цены ООО «Фасад-НН» представило товарные накладные, счета на оплату, договор поставки, сменные рапорты.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд признает необоснованными мотивы отказа заказчика от подписания акта от 31.08.2007 в части раздела 4. С учетом изложенного суд считает подтвержденным факт выполнения подрядчиком работ по устройству свайного поля блока № 2 в сумме 5 968 992 руб. 62 коп.

Апелляционный суд также считает доказанным выполнение ООО «Фасад-НН» работ по монтажу и демонтажу каркасов железобетонной плиты ростверка РБ куб.м блока №1 в сумме 978608 руб. по трем вариантам армирования (с учетом стоимости арматуры), связанным с реализацией трех проектных решений заказчика, с армированием фундаментной плиты блока №1, а также с решением заказчика по изменению арматурных выпусков (4 варианта армирования), удорожанием стоимости бетона, в связи с заменой марки бетона 1320 на 1322,5. Возражения истца не принимаются апелляционным судом, так как опровергаются представленными в материалы дела протоколами совещаний, актами освидетельствования, перепиской сторон.

Работы по выносу наружных сетей водопровода и канализации отражены в акте выполненных работ от 31.01.2007 №1 (на сумму 1 142 160 руб.) и в акте выполненных работ от 30.03.2007 №2а. Экспертом эти работы определены в сумме 1966838 руб. Факт выполнения работ по выносу наружных сетей НВК, в том числе работ по перевозке грунта для обратной засыпки траншеи, и работ по телескопическому обслуживанию трубопроводов подтвержден актами выполненных работ, актами на спорные работы от 06.02.2007 и январь 2007 года, актом на гидравлические испытания от 06.02.2007, подписанным сторонами и ОАО «Нижегородский водоканал» без замечаний, общим журналом работ. С учетом изложенного работы подлежат оплате в сумме 1 901 401 руб. 92 коп. (1 966 838 руб. – 65 436 руб. 08 коп.).

Таким образом, ответчиком выполнены работы на общую сумму 27871345 руб. 40 коп.

ООО «АСК» произведена оплата работ в сумме 26 908 648 руб., что ООО «Фасад-НН» не оспаривается. Кроме того, как следует из материалов дела и пояснений ООО «Фасад-НН», работы по устройству шпунтовой стенки являются непредвидимыми работами, необходимость в выполнения которых возникла в ходе строительства всего объекта. Согласно сводному расчету стоимости строительства резерв средств на непредвиденные работы и затраты составляет 2% от окончательной и твердой цены договора (239 361 730 руб.)

Поскольку ООО «Фасад-НН» включены ранее в акты выполненных работ непредвиденные затраты в размере 2% в сумме 557426 руб. 90 коп. (27 871 345 руб. /100х2%), на эту сумму подлежит уменьшению стоимость работ.

С учетом изложенного требования ООО «Фасад-НН» удовлетворяются в сумме 405270 руб. В остальной части в удовлетворении встречного иска суд отказывает.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

ООО «АСК» заявлен иск о взыскании неосновательного обогащения. Поскольку ответчиком работы выполнены на сумму, превышающую выплаченную истцом, основания для удовлетворения иска ООО «АСК» отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине, расходы за проведение экспертизы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Определением от 13.10.2009 на ООО «Фасад-НН» была возложена обязанность по оплате расходов за экспертизу, проводимую экспертом Департамента экспертизы и сертификации Торгово-промышленной палаты Нижегородской области. Платежным поручением от 06.07.2009 ООО «Фасад-НН» излишне перевело на депозитный счет суда сумму 5000 руб., которая подлежит возврату ООО «Фасад-НН».

Сумма 543744 руб. распределяется между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям. Апелляционный суд взыскивает расходы за проведение экспертизы в сумме 442202 руб. 54 коп. с общества с ограниченной ответственностью «АСК» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН».

Ходатайство ООО «АСК» о взыскании судебных расходов в сумме 59000 руб. на оплату услуг представителя апелляционным судом рассмотрено. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд взыскивает с ответчика в пользу истца судебные расходы в сумме 11 018 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.04.2009 по делу № А43-27024/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, долг в сумме 405270 руб., расходы по экспертизе в сумме 442202 руб. 54 коп., расходы по государственной пошлине в сумме 4231 руб. 62 коп.

Исполнительный лист выдать.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, в пользу общества с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, расходы на оплату услуг представителя в сумме 11018 руб.

Исполнительный лист выдать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АСК», г. Нижний Новгород, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 53332 руб. 75 коп., уплаченную по платежному поручению от 19.10.2007 №308. Подлинное платежное поручение №308 остается в материалах дела.

Возвратить с депозитного счета Первого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Фасад-НН», г. Нижний Новгород, сумму 5000 руб., излишне уплаченную за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок с даты изготовления полного текста постановления через Арбитражный суд Нижегородской области.

     Председательствующий

     Н.А.   Казакова

     Судьи

     Т.С. Родина

     Т.И.   Тарасова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А43-27024/2007
Принявший орган: Первый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 11 ноября 2010

Поиск в тексте