ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 февраля 2010 года  Дело N А40-31247/2008

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой

судей  Э.Н. Нагорной и О.И. Русаковой

при  участии в заседании:

от истца – Г.М. Акчуриной (дов. №1 от 25.12.2009г.), В.А. Аносова (дов. №2 от 25.12.09г.), А.С. Ламидзе (дов. №6 от 25.12.09г.)

от ответчика – А.Ю. Терехова (дов. от 16.10.09 г.), В.А. Филипповой (дов. от 20.07.2009г.),

от третьего лица – А.В. Касарева (дов. от 17.07.09г.),

рассмотрев 03.02.2010 г.  в судебном заседании кассационную

жалобу  ОАО «Тольяттиазот»

на постановление от 22.10.2009г. №09АП-15036/2009-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями С.Н. Крекотневым, Н.Н. Кольцовой, Л.А. Яремчук

по  заявлению ОАО «Тольяттиазот»

о признании незаконным требования №114 по состоянию на 19.05.2008г.

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3,

У С Т А Н О В И Л :

ОАО «Тольяттиазот» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным требования МИ ФНС России по КН №3 (далее – заинтересованное лицо, инспекция) об уплате налога, сбора, пени, штрафа №114 по состоянию на 19.05.2008 года.

Решением суда от 25.08.2008 года заявление удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 года решение суда было отменено в части необоснованных затрат в сумме 55 497 400 руб. и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 13 319 376 руб. В удовлетворении заявления в этой части было отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.07.2009 года постановление суда апелляционной инстанции отменено в части выводов, касающихся правомерности применения налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Универсал-Трейд», а также начисления налога на прибыль, пени и штрафа в связи с уплатой Европейскому Банку Реконструкции и Развития комиссии в сумме 55 491 400 руб. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Отменяя судебный акт, суд кассационной инстанции дал указание  оценить протокол опроса свидетеля Бурдасовой О.А., значащейся генеральным директором поставщика ООО «Универсал-Трейд» (т.24 л.д.47-49), поскольку данное доказательство находилось в деле, но не было судами оценено при рассмотрении вопроса о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. Также суд кассационной инстанции дал указание установить, была ли оказана заявителю Европейским Банком Реконструкции и Развития услуга, в связи с которой уплачена комиссия в сумме 55 491 400 руб. Для этого суду было необходимо исследовать  Соглашение об учреждении названного банка (т.33), касающееся совершаемых банком операций, условий предоставления кредитов, о комиссиях и сборах.

После нового рассмотрения суд апелляционной инстанции принял постановление от 22.10.2009 года, которым отменил решение суда первой инстанции в части выводов, касающихся правомерности применения налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Универсал-Трейд», а также начисления налога на прибыль, пени, штрафа в связи с уплатой Европейскому Банку Реконструкции и Развития комиссии в сумме 55 491 400 руб. В удовлетворении заявления в этой части отказал.

Общество подало кассационную жалобу, в которой просит постановление суда апелляционной  инстанции в указанной части  отменить.

Заинтересованное лицо МИ ФНС России по КН №3, направившее оспариваемое требование, а также третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора УФНС России по Самарской обл., принявшее решение от 05.10.2007 года, явившееся основанием для направления требования, возразили против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемое постановление, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда – оставлению без изменения.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

Судами установлено, что оспариваемое требование №114 направлено на основании решения Управления ФНС России по Самарской обл. №02-19\0018 от 05.10.2007 года.

Начисляя НДС, пени и штраф, налоговый орган исходил из того, что деятельность поставщика ООО «Универсал-Трейд» направлена на уклонение от уплаты налогов и получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерений осуществить реальную хозяйственную деятельность.

Суд первой инстанции с решением инспекции не согласился. Суд применил ст.171,172 НК РФ, постановление Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006 года и счел, что налоговый вычет применен обоснованно. При этом суд исходил из того, что факт оказания услуг по поставкам природного газа подтвержден актами газоснабжающих организаций и регистрами материальных расходов по цехам №1-7. Счета-фактуры, документы об оплате поставщику налога, о принятии услуг к учету имеются. Заключение посреднических договоров на приобретение газа вызвано объективной необходимостью. Поставщик на момент оказания услуг являлся действующей организацией.

Суд апелляционной инстанции в ходе нового рассмотрения дела исполнил указание суда кассационной инстанции о необходимости оценки протокола допроса свидетеля Бурдасовой О.А. (т. 24 л.д.47-49), но, отменяя решение суда первой инстанции, сделал вывод о подписании счетов-фактур от имени ООО «Универсал-Трейд» неустановленным лицом, который не соответствует материалам дела, на что и ссылается в кассационной жалобе заявитель.

Суд апелляционной инстанции указал, что согласно протоколу опроса свидетеля Бурдасовой О.А. (т.24 л.д.47) приблизительно в 2004-2005 годах она являлась директором ООО «Универсал-Трейд». Кто предложил работу в данной организации, кто назначил на должность руководителя, принимала ли управленческие решения, осуществляла ли финансово-хозяйственную деятельность с заявителем, подписывала ли договоры – она не помнит. Подписывала документы, которые ей приносили. Счета в банках не открывала. Почему ликвидировано ООО «Универсал-Трейд» и кто был правопреемником – не знает.

На основании указанных объяснений суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Бурдасова фактически не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность в ООО «Универсал-Трейд» и не подписывала первичные документы.

Однако, такой вывод противоречит содержанию самого протокола опроса, в котором отсутствуют объяснения Бурдасовой о том, что она не подписывала первичные документы и не вела хозяйственную деятельность. В протоколе отражено, что она являлась директором, знает каким видом деятельности занималось предприятие, знает учредителя, главного бухгалтера, знает - где располагается офис, где хранилась печать предприятия, получала зарплату и подписывала документы, которые ей приносил главный бухгалтер. Пояснения Бурдасовой о том, что она не открывала в банке счет и не помнит – кто назначал ее на должность директора, принимала ли управленческие решения, вела ли финансово-хозяйственную деятельность, не знает – по какой причине ликвидирована организация, кто правопреемник – не равнозначны отрицанию ведения хозяйственной деятельности и подписание счетов-фактур.

При отсутствии иных доказательств вывод суда апелляционной инстанции о недостоверности счетов-фактур противоречит материалам дела.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, налоговый орган отказал в применении вычета в сумме 74 889 руб. по счету-фактуре ООО «Универсал-Трейд» №1222 от 31.07.2004 года, подписанному Бурдасовой, а так же на сумму 1 984552 руб. по счету-фактуре №1638 от 31.12.2003 года (т.9 л.д.58-65), который подписан не Бурдасовой, а Макеенко С.Г. Это лицо не опрашивалось. Однако, суд апелляционной инстанции признал правомерным отказ по обоим счетам-фактурам, не мотивируя, какими доказательствами подтверждается неправомерность вычета по счету-фактуре №1638.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу, что апелляционный суд не имел оснований для отмены решения суда в этой части.

По эпизоду начисления налога на прибыль, пени и штрафа в связи с уплатой Европейскому Банку Реконструкции и Развития комиссии в сумме 55 491 400 руб., налоговый орган исходил из того, что указанный расход не является экономически оправданным.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что между обществом и названным банком заключено соглашение от 09.12.2004 года, по условиям которого банк предоставляет заявителю кредит для ремонта, технического обслуживания агрегатов по производству аммиака. В соответствии с п.3.4 (б) кредитного соглашения общество взяло обязательство выплатить банку разовые комиссионные. Согласно п.4.01 выплата разовых комиссионных является необходимым предварительным условием, которое должен выполнить заемщик перед принятием банком решения о выдаче кредита. Мемориальным ордером №884 от 31.12.2004 года и выпиской банка подтверждено перечисление банку комиссии в сумме 55 497 400 руб. Вместе с тем кредит выдан не был.

Суд первой инстанции, признавая решение инспекции незаконным, применил ст.252 НК РФ и указал, что расход был произведен во исполнение обязательств по  соглашению, направленному на получение доходов. Отказ в выдаче кредита не аннулирует обязанность по уплате комиссии. Следовательно, расход учтен обоснованно независимо от того, что кредит не был выдан.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда, сослался на  пп.25 п.1 ст.264, пп.2 п.1 ст.265, ст.247, п.2 ст.252 НК РФ и сделал противоположный вывод о том, что расход не может быть признан экономически обоснованным  при условии, что кредит не предоставлен.

В кассационной жалобе общество указало, что суд апелляционной инстанции не учел п.1 ст.11, 13 п.1 ст.14, п.3 ст.15 Соглашения об учреждении Европейского Банка Реконструкции и Развития (Париж, 29.05.1990г.), а также не принял во внимание, что уплата комиссии является необходимым условием для принятия банком решения о выдаче кредита. Без учета указанных данных апелляционный суд, по мнению заявителя, сделал неправильный вывод об отсутствии экономической обоснованности понесенных расходов.

Налоговый орган, возражая против кассационной жалобы, указал, что понятие «экономической обоснованности» расходов носит оценочный характер. В данном случае уплата комиссии в сумме более 55 000 000 руб. является экономически необоснованным расходом, поскольку кредит выдан не был, то есть банк, получив деньги, не предоставил обществу какое-либо встречное обязательство. В целях получения кредита общество могло выбрать иной банк.

Суд кассационной инстанции полагает, что апелляционный суд сделал вывод, не соответствующий ст.252 НК РФ и судебно-арбитражной практике применения данной нормы по сходным отношениям уплаты  комиссии Европейскому Банку Реконструкции и Развития (постановление ВВО от 16.03.2007 года  по делу №А82-16032\2005-15 и Определение ВАС РФ №8285\07 от 20.07.2007г. об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ данного дела).

Так, в соответствии п.1 ст.11, 13 п.1 ст.14, п.3 ст.15 Соглашения об учреждении Европейского Банка Реконструкции и Развития (Париж, 29.05.1990г.) банк является  международным. Ведет операции посредством предоставления займов. Условия предоставления займов определяются договором. При определении условий банк учитывает необходимость обеспечения своих доходов. Банк вправе устанавливать любые комиссии. До предоставления займа президент банка должен представить совету директоров письменный отчет в отношении предложения заявителя вместе с рекомендациями на основании исследования, выполняемого сотрудниками банка.

Согласно условиям кредитного соглашения от 09.12.2004 года, уплата банку комиссии является условием для рассмотрения вопроса о предоставлении кредита, то есть расходом, направленным на получение кредита.

Таким образом, поскольку произведенный расход направлен на получение кредита, подобная комиссии является обыкновением в деятельности международного банка не только по отношению к заявителю, но и к иным субъектам, выводы суда первой инстанции о правомерном включении спорных затрат в состав расходов соответствует ст.252 НК РФ. Суд апелляционной инстанции не имел оснований для отмены решения в этой части.

Отказ банка в предоставлении кредита не влияет на экономическую обоснованность затрат. Так, согласно п.1 ст.252 НК РФ и Определению КС РФ от 16.1112.2008 года №1072-О-О обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. В налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Общество уплачивало комиссию в целях получения кредита. Этого достаточно для учета затрат независимо от того, что цель достигнута не была.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009г. по делу № А40-31247/08-90-85 - отменить в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2008г. в части выводов, касающихся правомерности применения налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Универсал-Трейд», а также начисления налога на прибыль, пени, штрафа в связи уплатой Европейскому Банку Реконструкции и Развития комиссии  в сумме 55 491 400 руб. и отказа в удовлетворении заявления в указанной части.

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.08.2008г. в указанной части оставить без изменения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка