ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 мая 2010 года  Дело N А41-16046/2009

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Алексеева С.В., Летягиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Бунин М.Д. – дов. от 28.10.2008,  Адамова И.Л. – дов. от 12.01.2009

от ответчика  Гущин М.С. – дов. от 11.01.2010 №04-11/00001, Соломяный А.В. – дов. от 23.12.2009 №04-11/00955

рассмотрев 25.05.2010  в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС по г. С. Посаду

на решение от 06.08.2009

Арбитражного суда Московской обл.

принятое Красниковой В.А.

на постановление от  11.02.2010

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое Чалбышевой И.В., Александровым Д.Д., Мордкиной Л.М.

по иску (заявлению) ООО «Курант»

о признании частично недействительными ненормативных правовых актов

к ИФНС по г. С. Посаду МО

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курант", с учетом изменения требований, обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании частично недействительными вынесенных Межрайонной инспекцией ФНС России №3 по Московской области решения № 5042/524/17-84 от 18.11.2008  и требования об уплате налога по состоянию на 03.03.2009  N 1730.

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.08.2009, оставленным без изменения постановлением от 11.02.2010 Десятого арбитражного апелляционного суда, заявление Общества удовлетворено,  поскольку  налоговым органом не доказано соблюдение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, Общество документально подтвердило расходы и налоговые вычеты по НДС и акцизам.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области (правопреемник Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Московской области), в которой налоговый орган не согласился с оценкой обстоятельств, проведенной судами первой и апелляционной инстанций.

Инспекция в письменных объяснениях и в заседании суда кассационной инстанции поддержала доводы кассационной жалобы.

Общество  в письменных пояснениях и в заседании суда возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено по результатам проведения с 28.05.2007 по 27.05.2008 выездной налоговой проверки Общества за период с 01.04.2005 по 31.03.2007 на основании акта от 28.07.2008 №5042/375/17-42.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ ( в редакции закона, действовавшей в спорный период) акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Инспекция ссылается на то, что акт налоговой проверки от 28.07.2008 № №5042/375/17-42 в связи с невозможностью его вручения представителям Общества 08.10.2008 был направлен заявителю по почте, что подтверждается сопроводительным письмом от 07.10.2008 №17-10/04677 С-П и реестром почтовых отправлений №5042/0221/0005772.

Судами установлено, что на последней странице акта, представленной налоговым органом в материалы дела,  отражено, что акт проверки направляется по почте  ввиду невозможности вручения акта лично законному либо уполномоченному представителю Общества.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в качестве доказательства невозможности вручения акта Обществу Инспекция ссылается на то, что городской телефон заявителя  не отвечал, по сотовому телефону не могли дозвониться, Общество находится на режимной территории, в связи с чем не получалось заказать пропуск. Однако доказательства производимых действий по непосредственному вручению акта проверки налоговый орган суду не представил.

Между тем, судом апелляционной инстанции в доказательство  того, что телефонные номера Общества действовали, обслуживались (протокол судебного заседания от 04.02.2010, т. 55, л.д. 67) исследованы  представленные налогоплательщиком в материалы дела договоры N 240-аб от 01.03.2006, N 021М от 16.12.2003., N 3W1111 от 01.03.2006, счета-фактуры, акты о выполнении услуг по предоставлению телефонной связи, и установлено, что налогоплательщик, заключив договоры на предоставление услуг телефонной связи, в июле, августе, сентябре, октябре, ноябре 2008 года пользовался услугами, получал счета-фактуры и акты о предоставлении ему таких услуг,  при этом в представленных договорах указаны телефонные номера по адресу: г. Сергиев Посад, улица Центральная, дом 1, - то есть, указан адрес ФГУП "ЭМЗ "Звезда", на территории которого  располагалось ООО «Курант».

Судом апелляционной инстанции также установлено, что в спорном периоде обе стороны участвовали в рассмотрении дела N А41-17192/08 Арбитражного суда Московской области (т. 54, л.д. 121 - 125), в связи с чем акт проверки мог быть вручен уполномоченному представителю Общества, являвшемуся в судебные заседания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговый орган не представил доказательств соблюдения процедуры в части непосредственного вручения акта проверки законному или уполномоченному представителю налогоплательщика, в связи с чем у Инспекции отсутствовали основания по направлению акта по почте.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Инспекция в обоснование соблюдения процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности ссылается на  уведомление N 17-23/05093 С-П от 05.11.2008 о вызове налогоплательщика на 18 ноября 2008 г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки  с описью вложения и квитанцией отделения связи, а также на телефонограмму N 17-10/05207 С-П от 12.11.2008, которые, по мнению Инспекции, подтверждают  извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки 18 ноября 2008 г.

Однако судом апелляционной  инстанции установлено, что  налоговым органом не представлены доказательства вручения уведомления налогоплательщику, так как уведомление о вручении, оформляемое отделением связи, в материалы дела в судах первой и апелляционной инстанций не представлено.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговый орган в заседании суда ссылался на то, что  извещение о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки передано по мобильному телефону непосредственно директору Токареву О.В. В качестве доказательства фактов телефонных переговоров налоговый орган представил в материалы дела запрос от 12.01.2010 N 11-19/00043 в адрес Центра продаж и сервиса N 1 о фактах телефонных звонков с номеров Инспекции  на номера 8-926-577-37-05, 8-903-755-97-54, принадлежащие бухгалтеру Тихоновой О.А. и директору Токареву О.В. соответственно. Инспекцией также представлены в материалы дела сопроводительное письмо за подписью оператора Центра продаж и сервиса, оказывающего в городе Сергиев Посад Московской области услуги телефонной связи, с распечаткой телефонных звонков.

Между тем, апелляционным судом данная распечатка признана недопустимым доказательством, поскольку указанный документ обезличен, не подписан, не содержит сведений органа (лица) его составившего, притом что имеющийся в материалах дела документ, названный как «реестр расшифровок по МТР», представленный Инспекции филиалом ОАО «Центртелеком», не свидетельствует о том, что данный документ является сопроводительным письмом к спорной распечатке телефонных звонков, так как в нем не указано приложение, а также в графе «кол-во стр.» не приведены страницы спорной распечатки. При этом реестр расшифровок подписан не руководством Центра продаж и сервиса, а оператором, и снабжен не печатью Центра продаж и сервиса, а печатью для актов, счетов и счетов-фактур.

Апелляционным судом также установлено, что в материалы дела Обществом представлен приказ N 46/л от 31.10.2006, согласно которому Токарев О.В. уволен из Общества 31.10.2006, то есть за полтора года до начала проведения налоговой проверки.

Инспекция ссылается на телефонограмму N 17-10/05207 С-П от 12.11.2008, которую приняла бухгалтер Тихонова О.А.

В соответствии с «Методическими рекомендациями по разработке инструкций по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти», утвержденными приказом Росархива от 23.12.2009 №76, телефонограмма - документ информационного характера, передаваемый и получаемый по телефонной связи.

Согласно п. 3.3 приказа Минфина Российской Федерации от 15.05.2008 №258 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в Министерстве финансов Российской Федерации» документы, отправляемые Министерством, передаются почтовой и электрической связью. Документы для отправки передаются полностью оформленными, зарегистрированными с указанием почтового адреса (номера телефона), электронного адреса или с указанием на рассылку.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что  телефонограмма от 12.11.2008 №17-10/05207 С-П не содержит номера телефона, по которому передана.

Инспекция в суде кассационной инстанции ссылается на то, что  в соответствии с протоколом судебного заседания от 04.02.2010 (л.д. 72, т. 55) представитель Общества уточнил, что номер мобильного телефона, по которому налоговый орган извещал Общество,  не числится за Малыхиным С.Л., который указан в телефонограмме, когда, на самом деле, телефонограмму приняла главный бухгалтер Тихонова О.А. на личный номер мобильного телефона.

Суд кассационной инстанции исходит из того, что в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций налоговый орган ссылался на передачу одной и той же телефонограммы сначала Малыхину С.Л., затем Токареву О.В., затем Тихоновой О.А. В связи с этим суд кассационной инстанции принимает во внимание объяснения представителей Общества о том, что указанная запись в протоколе судебного заседания от 04.02.2010 неточно отражает выступление представителя налогоплательщика о принадлежности номера мобильного телефона, на который ссылался налоговый орган, не Малыхину, а Тихоновой.

В связи с этим судом апелляционной инстанции не принято данное доказательство в качестве допустимого.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу, что поскольку налоговым органом не представлено документальных доказательств извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, у Инспекции не имелось оснований для рассмотрения этих материалов в отсутствие представителя Общества.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Общество фактически получило акт выездной налоговой проверки 15.11.2008, что не опровергнуто Инспекцией, подготовило письменные возражения от 04.12.2008 № 438, которые получены налоговым органом 05.12.2008, то есть после принятия налоговым органом 18.11.2008 оспариваемого решения. Инспекция  письмом N 25-03/00004 от 13.01.2009 известила Общество, что срок на подачу возражений истек, поэтому письменные возражения заявителя не были рассмотрены.

При этом судами установлено, что о принятом 18.11.2008  решении Общество узнало из письма Инспекции  13.01.2009,  оспариваемое решение получено 09.02.2009.

Инспекция ссылается на то, что позднее получение заявителем решения  связано с отказом сотрудников Общества получать на почте корреспонденцию, что подтверждается проверкой органов внутренних дел в отношении службы ОПС «Сергиев Посад-5».

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в материалы дела представлен ответ отделения связи N 24 от 30.01.2009, согласно которому налогоплательщик получил первичное извещение о поступлении на его имя бандероли (решение по выездной проверке), однако, ценная бандероль не выдана отделением связи сотрудникам Общества, так как у них отсутствовала разовая доверенность на получение ценного отправления. По истечении срока хранения почтовое отправление с решением Инспекции возвращено отправителю.

В связи с этим апелляционный суд исходит из факта невручения налогоплательщику спорного ненормативного акта по состоянию на декабрь 2008 года.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к выводу, что Инспекцией не представлено доказательств соблюдения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций.

Налоговый орган в заседании суда кассационной инстанции ссылался на то, что ему не представлялись налогоплательщиком подлинные документы в ходе проведения налоговой проверки, не представлены они в суды первой и апелляционной инстанций.

Между тем, согласно п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, в связи с чем Инспекция имела возможность на месте ознакомиться с подлинными документами налогоплательщика.

Указанное обстоятельство подтверждается письмом ФГУП «ЭМЗ «Звезда» от 14.12.2009 №700/1572 о том, что в период с 2007 г. по 2008г. было одно обращение ООО «Курант» по вопросу оформления временного пропуска работнику Инспекции Зайцеву А.В., при этом пропуск был оформлен в 2007г. и в 2008 г. с постоянным посещением в течении 2-х лет ООО «Курант», находящегося на территории ФГУП «ЭМЗ «Звезда».

Претензия Инспекции о том, что работник налогового органа Зайцев А.В. при увольнении не передал полученную документацию налогоплательщика руководству налогового органа, относится к организации работы налогового органа и в связи с этим не может служить доказательством неправомерных действий налогоплательщика.

Общество ссылается на утрату подлинных документов при пожаре, что подтверждается материалами дела, а также на то, что на основании запроса № 14/7-3/361 от 15.08.2009 3 отделения 5 отдела следственной части Главного следственного управления при ГУВД по Московской области Обществом передана часть подлинных документов согласно расписке следователю 3 отделения 5 отдела СЧ ГСУ при ГУВД по Московской области Пахомову С.А.

В связи с этим Инспекция должна была воспользоваться полномочием, предоставленным подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Поскольку налоговый орган не воспользовался указанным полномочием и не заявил о фальсификации доказательств в соответствии со ст. 161 АПК РФ, суд кассационной инстанции не принимает во внимание довод Инспекции о непредставлении ей налогоплательщиком подлинных документов.

Суды, признавая оспариваемые ненормативные акты недействительными, исходили также из следующих обстоятельств.

Судом первой инстанции установлено, что доначисление налога на прибыль было произведено налоговым органом, в том числе,  по результатам встречных проверок контрагентов Общества: ОАО "Владикавказский консервный завод", ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг", ООО "Алко-Пром", ЗАО "АТК", ООО "Техносинтез".

Судом установлено, что претензии налогового органа в отношении контрагента ОАО "Владикавказский консервный завод" заявителем не оспариваются.

В отношении взаимоотношений с ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг" налоговый орган доначисляет налог на прибыль в связи с тем, что не подтверждается факт отгрузки алкогольной продукции в адрес ООО "Курант", при этом налоговый орган ссылается на декларации об объемах поставки алкогольной продукции контрагента, а также на протокол опроса генерального директора завода Дзебоева Ч.А., согласно которому ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг" взаимоотношений с Обществом не имело, отгрузку алкогольной продукции в адрес заявителя не производило.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что Инспекцией в нарушение п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ указанные декларации об объемах поставок алкогольной продукции не представлены. В то же время в качестве доказательства реальности хозяйственных операций Общества с ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг" заявитель предоставил в материалы дела договоры поставки N 5 от 11.01.2005 и N 5 от 11.01.2006, товарные накладные на поставленное вино, счета-фактуры, выставленные контрагентом в адрес заявителя, а также подтверждение оплаты - платежные документы  и вексель серии ВЛ N 04 от 30.06.2006, переданный заявителем в ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг" по акту. Указанные доказательства не опровергнуты налоговым органом, как следует из оспариваемого решения, к ним не были предъявлены замечания в ходе выездной налоговой проверки.

При этом в ходе рассмотрения дела налоговым органом не подавалось заявление в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации указанных первичных документов (договоров, счетов-фактур, платежных документов).

В данной правовой ситуации суд первой инстанции, оценивая доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу, что налоговым органом не доказано отсутствие хозяйственных отношений между заявителем и ООО Севоспотребсоюза "Рескоопзагопромторг".