ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июля 2010 года Дело N А41-31012/2009
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.
судей Буяновой Н.В., Жукова А.В.
при участии в заседании:
от истца (заявителя) – Котикова О.В. – дов. от 24.08.2009 №02.15/413, Иванова И.В. – дов. от 24.08.2009 №02.15/414
от ответчика – Руина А.И. – дов. от 26.04.2010 №5, Перепечина Д.П. – дов. от 01.06.2010 №17
рассмотрев 07.07.2010 в судебном заседании кассационную
жалобу МУП «Коломенский трест жилищного хозяйства»
на постановление от 25.05.2010
Десятого арбитражного апелляционного суда
принятое Чалбышевой И.В., Александровым Д.Д., Макаровской Э.П.
по иску (заявлению) МУП «Коломенский трест жилищного хозяйства»
о признании недействительными решений, требования
к Межрайонной инспекции №7 по МО
УСТАНОВИЛ:
Муниципальное унитарное предприятие "Коломенский трест жилищного хозяйства", с учетом изменения требований, обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о частичном оспаривании вынесенных по результатам выездной налоговой проверки Предприятия за период с 08.04.2004 по 31.12.2006 ненормативных актов Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Московской области: решения от 24.11.2008 N 125, кроме привлечения к ответственности по п. 2 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 15 000 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 25 982 руб., начисления пени по единому социальному налогу в размере 15 860 руб., начисления пени по ЕСН в части федерального бюджета в сумме 9 115 руб., предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 88 619 руб., а также требования об уплате налога, сбора пени, штрафа от 11.08.2009 N 8503, за исключением взыскания штрафа в сумме 15 000 руб., пени по ЕСН в сумме 9 115 руб., пени по ЕСН в сумме 15 860 руб., пени по НДФЛ в сумме 25 982 руб.
Решением от 22.12.2009 Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования в связи с документальным подтверждением обоснованности расходов и налоговых вычетов, проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента – ООО «Стройиндустрия», отсутствием доказательств того, что Предприятие действовало согласованно с ООО «Стройиндустрия» в целях получения необоснованной налоговой выгоды, а также что спорные хозяйственные операции не были выполнены реально.
Постановлением от 25.05.2010 Десятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда, в удовлетворении требований отказал. При этом суд исходил из недостоверности документов, представленных в обоснование расходов и налоговых вычетов, отсутствия должной осмотрительности при выборе контрагента – ООО «Стройиндустрия», а также из завышенного исчисления Предприятием резерва по сомнительным долгам.
Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст.284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Муниципального унитарного предприятия "Коломенский трест жилищного хозяйства", в которой заявитель ссылался на реальность хозяйственных операций между Предприятием и ООО «Стройиндустрия», на проявление должной осмотрительности при выборе данного контрагента, на осуществление в спорный период (2005-2006) ООО «Стройиндустрия» хозяйственной деятельности, что подтверждается соответствующим налоговыми декларациями, на документальное подтверждение Предприятием резерва по сомнительным долгам за 2005-2006 г.г.
В судебном заседании Предприятием поддержаны доводы кассационной жалобы.
Инспекция в письменных пояснениях на кассационную жалобу и в заседании суда возражала против жалобы по мотивам, изложенным в судебном акте апелляционной инстанции.
В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.
Налогоплательщик ссылается на нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является самостоятельным условием для отмены решения судом. При этом Предприятия указывает, что акт проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией не составлялся, заявитель был лишен возможности представить объяснения по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе данных мероприятий, налоговым органом в адрес Предприятия не направлялись.
В силу п. 2 ст. 101 НК РФ налоговый орган обязан заблаговременно известить о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка.
Согласно материалам дела уведомление N 116 о вызове налогоплательщика на 23.10.2008 для рассмотрения материалов проверки было вручено представителю налогоплательщика 29.09.2008. Согласно протоколу рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 23.10.2008 были исследованы все необходимые документы, в том числе представленные налогоплательщиком, иных дополнений по результатам рассмотрения возражений налогоплательщик не представил. Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.10.2008 N 13 было вынесено в соответствии со ст. 101 НК РФ и вручено представителю налогоплательщика.
Судом апелляционной инстанции установлено, что уведомление о вызове налогоплательщика на 24.11.2008 для рассмотрения акта проверки от 31.07.2008, с учетом дополнительных мероприятий, было вручено представителю Предприятия 20.11.2008. При этом из протокола рассмотрения материалов проверки следует, что 24.11.2008 налогоплательщик присутствовал при рассмотрении данных материалов.
При таких обстоятельствах апелляционный суд установил, что права налогоплательщика при проведении проверки и вынесении решения по ее результатам не нарушены, в связи с чем обоснованно отклонил доводы заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий проведения проверки.
Вместе с тем, проверив обжалуемый судебный акт, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, решение суда первой инстанции оставлению в силе по следующим основаниям.
Согласно материалам дела затраты и налоговые вычеты по НДС в период 2005-2006 г.г. заявлены Обществом в связи с хозяйственными операциями с контрагентом ООО "Стройиндустрия", который выполнял работы по ремонту кровли жилых домов.
Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе проверки ООО «Стройиндустрия» Инспекцией выявлено, что налоги в соответствующем объеме и за соответствующий период в бюджет не уплачивались, организация по месту регистрации не находится, заработная плата работникам не начислялась, собственный резерв специалистов для проведения указанных работ отсутствует, лицо, значащееся руководителем организации, - Кириченко О.Я. свою причастность к деятельности организации отрицает, лицо, значащееся руководителем ООО "Консульт Сервис" (единственный учредитель ООО "Стройиндустрия"), - Пилипенко А.А. также отрицает причастность к деятельности данных организаций. Кроме того, согласно полученным Инспекцией дополнительным сведениям денежные средства, перечисляемые Предприятием в адрес ООО "Стройиндустрия", переводились последним в течение одного операционного дня на счета ряда организаций, имеющих признаки фирм-«однодневок»; согласно опросам отдельных жильцов домов, где производились ремонтные работы, капитальный ремонт кровли производился не в декабре 2005 г., а в другие периоды, предположительно, силами граждан государств ближнего зарубежья.
При этом суд апелляционной инстанции указал, что сами по себе изложенные обстоятельства не дают оснований усомниться в добросовестности налогоплательщика и его контрагента. Однако апелляционный суд установил, что вывод суда первой инстанции о том, что предприятие проявило должную осмотрительность и осторожность, вступая в финансово-хозяйственные отношения с ООО "Стройиндустрия", является необоснованным и противоречащим материалам дела. К такому выводу суд апелляционной инстанции пришел в связи со следующим.
Судом апелляционной инстанции установлено, что для проведения ремонтных работ ООО "Стройиндустрия" было отобрано на конкурсной основе комиссией, состоящей из должностных лиц Предприятия. Условия конкурса, проводимого налогоплательщиком, были опубликованы в газете "Вопрос-ответ" N 16 (408) от 27.04.2005. В данной публикации были перечислены требования к пакету документов и информации об участниках конкурса. Согласно публикации конкурсные предложения должны включать фамилии лиц, уполномоченных представлять участника конкурса и обладающих правом подписи документов от его имени, не менее трех рекомендательных писем о деловой репутации и другие, иметь устойчивое финансовое положение.
Однако, как указал суд апелляционной инстанции, из материалов дела усматривается, что полномочия лиц, представивших документы от ООО "Стройиндустрия", должным образом не проверялись, деловая репутация ООО "Стройиндустрия" не исследовалась; согласно бухгалтерскому балансу на период представления пакета документов для участия в конкурсе ООО "Стройиндустрия" располагало основными средствами на сумму 10 000 руб., материальными запасами - в размере 42 000 руб., денежными средствами - в размере 104 000 руб., данные о численности персонала отсутствовали.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на момент проведения конкурса ООО "Стройиндустрия" не только не доказало устойчивость своего финансового положения, но и наличие необходимых ресурсов (персонал, строительная техника, инвентарь и т.д.) для выполнения соответствующих работ. В связи с этим выбор Предприятием для подрядных работ ООО "Стройиндустрия" представляется суду апелляционной инстанции нецелесообразным и неосмотрительным.
Между тем, выводы суда апелляционной инстанции опровергаются обстоятельствами, установленными судом первой инстанции, и материалами дела.
В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В связи с этим судом первой инстанции установлено, что заявителем в налоговый орган был представлен полный пакет документов, подтверждающий затраты и налоговые вычеты по контрагенту ООО «Стройиндустрия»: договоры подряда, сметы, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, - выполненные работы были оприходованы.
При этом Предприятие указывает на реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО «Стройиндустрия».
В обоснование данного довода заявитель ссылается на то, что в спорный период ООО «Стройиндустрия» осуществляло хозяйственную деятельность, что подтверждается налоговой отчетностью. Так, согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005г. ООО «Стройиндустрия» отразило доходы от реализации в сумме 1 223 362 руб., согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006г. – доходы от реализации 2 875 256 руб., согласно налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2005г. ООО «Стройиндустрия» отразило реализацию товаров (работ, услуг) в размере 1 223 362 руб. (т. 22 л.д. 63-107).
Предприятие утверждает, что выписка из расчетного счета ООО «Стройиндустрия» за период с 21.02.2005 по 01.01.2007, на которую указывает налоговый орган, не доказывает невозможность данного контрагента выполнять работы по договорам с налогоплательщиком, поскольку согласно данной выписке на счет контрагента от Предприятия поступали денежные средства во исполнение договоров по ремонту кровли жилых домов.
Суд апелляционной инстанции установил, что согласно опросам отдельных жильцов домов, где производились ремонтные работы, капитальный ремонт кровли производился не в декабре 2005 г., а в другие периоды, предположительно, силами граждан государств ближнего зарубежья.
Между тем, Предприятие ссылается на то, что данные опросы не опровергают реальность выполнения работ; указание жильцов на то, что работы выполнены лицами ближнего зарубежья, не свидетельствует, что данные работы выполнены не ООО «Стройиндустрия», поскольку не представлено доказательств, что данные лица не являлись работниками контрагента.
В обоснование проведения реальных работ в период 2005-2006г.г. ООО «Стройиндустрия» налогоплательщик ссылается на протокол допроса судом апелляционной инстанции начальника РЭУ района Парковый г. Коломны Бойко О.В., согласно которому будучи предупрежденной об уголовной ответственности по ст. 306-307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний Бойко О.В. пояснила, что на территории указанного РЭУ производились работы по ремонту кровли в осенне-зимний период 2005-2006 г.г., которые выполнялись подрядной организацией ООО «Стройиндустрия». При этом Бойко О.В. с представителями данной подрядной организации встречалась на объектах, контактные сведения работавших лиц были записаны главным инженером. Наименование подрядной организации свидетель запомнила в связи с тем, что был большой объем работ и, кроме данного подрядчика, в этот период на обслуживаемой РЭУ территории никто не работал.
Суд апелляционной инстанции установил, что пояснения свидетеля Бойко О.В. не устраняют сомнения в выполнении работ силами указанного контрагента, так как конкретные лица, ответственные за выполнение работ от имени ООО "Стройиндустрия", а также количество работавших не названы, конкретный период проведения работ не уточнен; вызывают сомнение пояснения свидетеля относительно того, что данный контрагент запомнился по названию, поскольку только он выполнял ремонт кровли жилых домов в спорном периоде, однако, согласно материалам налоговой проверки в конце 2005 - начале 2006 г.г. аналогичные ремонтные работы производились также иными организациями.
Согласно материалам дела Предприятием было заявлено ходатайство о проведении допроса в качестве свидетеля не только Бойко О.В., но и иных лиц (начальников районных РЭУ г. Коломны, инженеров), которые в период проведения работ ООО «Стройиндустрия» по договорам, заключенным с заявителем, являлись начальниками участков, на которых проводились спорные работы.
В связи с этим суд апелляционной инстанции , допросив Бойко О.В., выявив вышеприведенные противоречия, мог устранить их, допросив указанных лиц. Однако суд апелляционной инстанции немотивированно отклонил ходатайство Предприятия о проведении опроса иных свидетелей, заявленных в указанном ходатайстве.
При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09 и от 25.05.2010 №15658/09).
Налогоплательщик ссылается на проявление должной осмотрительности при выборе ООО «Стройиндустрия».
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 №18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 №18162/09 и от 25.05.2010 №15658/09).
Судом первой инстанции установлено, что в процессе проведения конкурса указанным контрагентом в материалы дела представлены документы, подтверждающие правоспособность ООО «Стройиндустрия»: копии устава, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.
Согласно материалам дела ООО «Стройиндустрия» было выбрано для проведения работ в результате конкурса, проведенного во исполнение Положения о порядке проведения конкурсов на закупку товаров, работ, услуг, для муниципальных нужд за счет средств, выделяемых из городского бюджета, утвержденного решением Совета депутатов г. Коломны от 25.07.2005 №24-РС. Конкурсная комиссия в составе, утвержденном распоряжением заместителем главы администрации г. Коломны Московской области от 01.08.2005 №7-7/1, протоколом от 20.09.2005 приняла решение о заключении договоров подряда на проведение работ по ремонту кровель и подъездов рядом организаций, в том числе с ООО «Стройиндустрия».
При этом в материалах дела имеются копии документов, представленных налоговому органу ФГУ «Федеральный лицензионный центр при РОССТРОЕ», которые содержатся в лицензионном деле ООО «Стройиндустрия» и свидетельствуют о наличии в штате специалистов, обладающих специальной квалификацией: инженеров, прорабов, начальников участков, инженеров ОКСа, - а также о том, что у ООО «Стройиндустрия» имеется оборудование и инвентарь.
Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что заседание конкурсной комиссии проходило 20.09.2005 и на нем рассматривались представленные на конкурс бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках ООО "Стройиндустрия" за 9 месяцев 2005 года по состоянию на 30.09.2005, то есть были представлены и рассматривались документы, которые не должны были существовать на соответствующую дату, при этом подпись руководителя организации - контрагента на данных документах отсутствует, отчетность не содержит отметок налогового органа.
Между тем, согласно имеющимся в материалах дела копиям бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках за указанный период, они датированы 25.10.2005, имеют подпись главного бухгалтера, заверены печатью ООО «Стройиндустрия». При этом в соответствии с объявлением, помещенным в газете "Вопрос-ответ" N 16 (408) от 27.04.2005, содержащим требования к участникам конкурса, представление бухгалтерской отчетности, содержащей отметку налогового органа, не требовалось (т. 4 л.д. 51).
Суд кассационной инстанции исходит из того, что Инспекцией не сделано заявления о фальсификации доказательств, в том числе относящихся к получению лицензии ООО «Стройиндустрия».
На основании исследования доказательств, руководствуясь правовыми позициями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды",суд первой инстанции пришел к выводу, что Предприятие проявило достаточную степень заботливости и осторожности при выборе контрагента ООО «Стройиндустрия», при этом Инспекцией в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлено доказательств того, что Предприятие действовало согласовано с ООО «Стройиндустрия» с целью необоснованного получения налоговой выгоды, а также что отсутствовали реальные хозяйственные операции между заявителем и данным контрагентом.
Данные выводы соответствуют правовым позициям, изложенным в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09 и от 25.05.2010 №15658/09.
При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции в данной части следует отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.
Апелляционный суд, отклоняя заявленные требования в части формирования Предприятием 2005-2006г.г. резерва по сомнительным долгам, исходил из того, что резерв фактически сформирован в сумме общей задолженности граждан за коммунальные услуги перед Муниципальным учреждением "Департамент городского хозяйства" (далее - МУ "ДГХ"), осуществляющим сбор средств с населения за оказанные услуги, а не перед налогоплательщиком, при этом необходимо учесть, что частично сумма задолженности была погашена за счет средств МУ "ДГХ", что подтверждается, в том числе данными бухгалтерского учета Предприятия. Поэтому суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что резерв сомнительных долгов был исчислен Предприятием в завышенных размерах.
Судом первой инстанции установлено, что позиция налогового органа о том, что налогоплательщик при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль завысил резерв сомнительных долгов в 2005г. на 4 533 185 руб., а в 2006г. – на 2 281 117 руб., признана необоснованной по следующим основаниям.
