ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 06 мая 2011 года  Дело N А40-48676/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «03» мая 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «06» мая 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АЙДО-С»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2011 года

по делу № А40- А40-48676/09-57-231, принятое судьей Шустиковой С.Н., арбитражными заседателями Мироненко Т.В. и Горшковым Г.С.

по иску ООО «АЙДО-С»

к ОАО «Гостиный Двор»

третье лицо – ЗАО «Курортпроект»

о взыскании 2.603.799,70 руб.

при участии в судебном заседании:

Представители истца:  Шелкоуденко Г.Б. по дов. от 01.09.2010г., Адаменко А.А. по дов. от 28.02.2011г., Гончарова  Н.Г. по дов. от 28.02.2011г.

Представители ответчика: Лаптева А.Ю. по дов. от 14.05.2010г, № 129, Соловьева  Е.В. по дов. от 05.05.2010г., № 128

Представитель третьего лица: Шуватов Ю.П. по дов. от  01.09.2010г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО «АЙДО-С» к ОАО «Гостиный Двор» о взыскании 2.603.799,70 руб. суммы неосновательного обогащения (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 30.09.2009г., оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 16.12.2009г., требования истца удовлетворены в заявленном размере.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.04.2010г. указанные выше судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение.

Судом округа даны следующие указания: истцу уточнить заявленные требования, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы с целью установления качества выполненных истцом работ.

Решением суда от 17.01.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истцом документально не подтверждены требования денежного характера.

ООО «АЙДО-С», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что вывод суда о том, что оформленный подрядчиком спорный объем работ в актах, составленных по форме КС-2, КС-3, заказчиком не принят, акты не подписаны, а форма и содержание актов не отражают взаимоотношения сторон в рамках договора подряда и безотносительны к предмету и основаниям иска, не соответствуют обстоятельствам дела.

Также заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции, получив заявление о фальсификации доказательств, не совершил процессуальных действий, предусмотренных ч.1. ст. 161 АПК РФ, для проверки достоверности заявления о фальсификации.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайства истца о привлечении в качестве эксперта указанного им лица (т. 6 л.д. 21) и ходатайство о постановке на разрешение эксперта при проведении судебной экспертизы вопросов в редакции истца (т. 6 л.д. 19-20).

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик и третье лицо с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

В исполнение указаний суда кассационной инстанции, по ходатайству ответчика определением от 02.09.2010г. была назначена строительно-техническая экспертиза качества защитной сетки, изготовленной ООО «АЙДО-С» в период с 17.02.2009г. по 25.02.2009г.

Как следует из материалов дела, 11 ноября 2010 года в Арбитражный суд г. Москвы поступило экспертное заключение.

Мотивируя исковые требования, истец ссылается на заключенный с ответчиком договор № 17 от 08.10.2007г., предметом которого является обязанность подрядчика по поручению заказчика выполнить комплекс работ по изготовлению и монтажу подвесной защитной сетки. Заказчик обязался оплатить ему обусловленную договором цену.

Работа выполняется подрядчиком под светопрозрачным покрытием атриума здания Гостиного Двора, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ильинка, д.4.

Объемы работ, а также технические требования к ней определяются заказчиком в проекте № 2004-1650-КМ1.1, разработанном ЗАО «Курортпроект» и предоставленном им подрядчику при заключении договора.

Согласно п. 2.2 договора, срок выполнения работ по договору составляет 264 рабочих дня.

В соответствии с п. 2.3 договора, подрядчик выполняет работу в соответствии с графиком выполнения работы.

Как следует из условий сделки, подрядчик обязался выполнить работу в соответствии с графиком выполнения работы и Проектом; сдать результат выполненной работы заказчику в установленный договором срок; согласовывать заблаговременно с заказчиком любое изменение Проекта; предоставлять по первому требованию заказчика информацию о качестве и сроках ведения работ; обеспечить соблюдение на объекте требований по безопасному ведению работ, пожарной безопасности; приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения работ, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создать невозможность ее завершения в срок, о чем незамедлительно уведомить заказчика, передать по завершении работы заказчику исполнительную документацию, в том числе все документы, подписанные представителями надзорных организаций, а также чертежи марки КМД.

Согласно п. 5.2 цена договора составляет 42 304 869 рублей.

Условием договора предусмотрено авансовое финансирование работ.

Начиная с 01.06.2008г. оплата счетов подрядчика производится заказчиком ежемесячно за выполненную им работу на основании акта сдачи-приемки результатов выполненной работы (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Оплата работы, выполненной подрядчиком, производится на позднее 5 банковских дней с момента получения заказчиком счета с приложением к нему актов по форме КС-2, КС-3 в соответствии с Графиком финансирования (Приложение № 4), который является неотъемлемой частью договора (п. 5.6 договора).

Согласно п. 5.7 договора последний счет подрядчик выставляет заказчику после подписания сторонами акта сдачи-приемки результатов выполненной работы по договору и передачи заказчику всей исполнительной документации.

В силу п. 6.6 договора работа считается выполненной после нарушения сторонами акта сдачи-приема результатов выполненной работы. День и время оформления такого акта должны быть согласованы сторонами дополнительно.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу качества выполненной работы, использованных материалов, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 7.5 договора).

В материалах дела отсутствуют и суду первой инстанции не представлялись в ходе судебного разбирательства бесспорные доказательства, подтверждающие факт выполнения подрядчиком спорного объема работ, принятие результата работ заказчиком, как это прямо предусмотрено условиями договора (п.п. 6.1, 6.2, 6.3 договора), требованиями действующего законодательства (ст.ст. 720, 721, 723 ГК РФ) и как следствие возникновение у последнего денежного обязательства.

Оформленный подрядчиком спорный объем работ в актах, составленных по форме КС-2, КС-3, заказчиком не принят, акты не подписаны (т. 1 л.д. 64, 67, 102).

Форма и содержание актов (т. 1 л.д. 88-97), как правильно указал суд в решении, не отражают взаимоотношения сторон в рамках договора подряда № 17 от 08.10.2007г., безотносительны к предмету и основаниям иска.

Возражения ответчика по качеству выполненных подрядчиком работ, принимая во внимание особенности порядка производства работ, отраженные в сделке, а именно обязанность подрядчика обеспечить зазор между рамкой сетки и каркасом светопрозрачного покрытия (прогонами) не более 5 мм., в соответствии с рекомендацией научно-технического заключения ЦНИИСК им. В.А. Кучеренко (п. 4.4.3), нашли документальное подтверждение.

Как правильно указал суд в решении и следует из представленного в материалы дела экспертного заключения, защитные сетки, изготовленные ООО «АЙДО-С» в период с 17.02.2009г. по 25.02.2009г., не соответствуют требования проектной документации – проекту защитных сеток марки 2004-1650-КМ1, разработанному и выпущенному ЗАО «Курортпроект» по договору № 2/690 от 27.01.2006г. с изменениями 1, 2, 3 в части несоблюдения геометрических размеров сеток (в плане).

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд пришел к неправильному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства выполнения им спорного объема работ с надлежащим качеством и принятия их ответчиком.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В силу п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 1 ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Между тем, истец, ссылаясь на недостатки в технической документации, в частности, на то, что произведя защитную сетку с соблюдением параметров, определенных в листе № 5 проекта, продукция не будет соответствовать целям ее производства и применения, не предпринял действий, предусмотренных указанной нормой права, не предупредил об этом заказчика (ответчика) и не приостановил выполнение работ.

Указанные в апелляционной жалобе замечания по заключению судебной экспертизы не свидетельствуют о неполности и недостоверности выводов эксперта и не являются основанием для непринятия заключения в качестве надлежащего доказательства некачественного выполнения истцом работ.

Ссылки заявителя жалобы на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку наличие нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, истцом не доказано.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО «АЙДО-С» не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «АЙДО-С».

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 17 февраля 2011 года по делу № А40-48676/09-57-231 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «АЙДО-С» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка