ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 декабря 2005 г. N Ф08-5756/2005

Дело N А63-803/2002-С3

[Суд неправомерно отказался от проведения назначенной им строительной
экспертизы на основании письма экспертного учреждения об отсутствии оплаты,
так как в соответствии со статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оплата производится по выполнению экспертом своих обязанностей]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "Асса", ответчика - отдела вневедомственной охраны при отделе внутренних дел г. Лермонтова, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Асса" на решение от 30.11.04 и постановление апелляционной инстанции от 01.04.05  Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-803/2002-С3, установил следующее.

ООО "Асса" обратилось в арбитражный суд с иском к отделу вневедомственной охраны при отделе внутренних дел г. Лермонтова (далее - отдел вневедомственной охраны) о взыскании 119 805 рублей задолженности по оплате выполненных работ, 208 506 рублей транспортных, заготовительских и складских расходов и 417 227 рублей пеней по договору подряда от января 2000 года N 1.

В заявлении от 14.09.02 истец уточнил требования и просил взыскать с ответчика 273 994 рубля убытков, 123 218 рублей неоплаченных транспортных, заготовительских и складских расходов и 123 218 рублей договорной пени. ООО "Асса" повторно уточнил исковые требования и просил  взыскать с ответчика 596 710 рублей 28 копеек, из которых: 135 084 рубля задолженность по оплате выполненных работ, 135 084 рубля пени, 203 758 рублей 20 копеек стоимость материалов, использованных ответчиком и хранящихся на его территории, 34 946 рублей 12 копеек недостача по материалам и 35 994 рубля 94 копейки стоимость некачественного и несертифицированного материала. Указанная сумма рассчитана с учетом 62 567 рублей 98 копеек задолженности истца перед ответчиком.

Суд отклонил последнее заявление ООО "Асса" об уточнении исковых требований, указав, что в нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец одновременно изменил предмет и основание иска.

Решением от 30.11.04, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 01.04.05, обществу в иске о взыскании с отдела вневедомственной охраны 520 430 рублей отказано. Суды первой и апелляционной инстанций исходили из представленных в материалы дела актов формы N 2 и актов сверки расчетов за ноябрь и декабрь 2001 года, из которых следует, что ответчик не имеет задолженности перед истцом. Стоимость транспортных, заготовительских и складских расходов истец не подтвердил документально. Суд отклонил требование истца о взыскании с ответчика стоимости материалов, указав на отсутствие доказательств передачи материалов ответчику на хранение. Требование истца о взыскании стоимости элистопола суд признал необоснованным, поскольку истец принял товара от ответчика и частично его использовал, ответчика о ненадлежащем качестве товара в соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации не уведомил. Суд установил, что требование о взыскании с ответчика стоимости пиломатериалов было предметом судебного разбирательства по делу N А63-13/2002-С3.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, суд нарушил статью 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявитель указывает на наличие договора хранения материалов, заключенного сторонами, и акт от 03.07.02 о наличии у ответчика на площадке материалов на сумму 203 758 рублей 20 копеек, подтверждающих правомерность его требования в этой части. Факт передачи истцу некачественных материалов подтверждается актом ответчика от августа 2001 года. В материалах дела имеется переписка сторон с требованием истца выдать сертификаты либо заменить некачественный материал. В счет оплаты задолженности по акту сверки расчетов от 01.12.01 истец 15.12.03 передал ответчику согласно приказу N 130а материалы на сумму 62 563 рубля. ООО "Асса" полагает, что указанные обстоятельства имеют существенное значение для разрешения спора, но суд исследовал их недостаточно и принял незаконное решение.

В отзыве на жалобу отдел вневедомственной охраны просит дело рассмотреть в его отсутствие и принять решение об отказе в удовлетворении жалобы.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в январе 2000 года отдел вневедомственной охраны (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договор подряда на капитальное строительство N 1, согласно которому подрядчик обязался с 01.2000 по 10.2000 выполнить строительно-монтажные работы на блоках А и Б здания ОВО г. Лермонтова, а заказчик, в свою очередь, обязался передать подрядчику утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию, материалы, оборудование, принять работы и оплатить их.

Стороны подписали особые условия - приложение к договору. В пункте 4 особых условий предусмотрели, что заказчик перечисляет подрядчику аванс на приобретение строительных материалов. Расчеты производятся ежемесячно по справке Ф2 по согласованной договорной цене за фактически выполненные работы, окончательный расчет - не позднее 15 дней после приемки их заказчиком. При окончательном расчете по объекту засчитываются все ранее произведенные выплаты. При несвоевременной оплате за выполненные работы заказчик оплачивает подрядчику пеню в размере 0,5% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, а также возмещает затраты за пользование банковским кредитом. Стороны также согласовали коэффициенты на накладные расходы: общестроительные 22%, сантехнические 15%, металлоконструкций 8%, плановых накоплений 12%, зимнего удорожания 0,82%, транспортные 6%, складские и заготовительные  2%. Истец считает, что он выполнил работу и передал ее результат  ответчику, однако отдел вневедомственной охраны ненадлежаще исполнил свои обязательства по оплате работ и имеет задолженность.

При рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций нарушили нормы процессуального права, сделали выводы, которые основаны на недостаточно исследованных обстоятельствах.

В частности, ООО "Асса" вначале требовало взыскания 119 805 рублей задолженности, неоплаченной по акту формы N 2 за декабрь 2001 года, 208 506 рублей транспортных, складских и заготовительских расходов и 417 227 рублей пеней. Истец изменил требования, и просил взыскать с ответчика в свою пользу 273 994 рубля убытков, представляющих собой стоимость стройматериалов за вычетом стоимости работ в сумме 56 062 рублей, принятых по акту формы N 2 за декабрь  2001 года, 123 218 рублей транспортных, складских и заготовительских расходов и 123 218 рублей пеней. ООО "Асса" еще раз уточнило исковые требования 31.08.04 и просило взыскать 274 717 рублей стоимости стройматериалов, 135 084 рублей основного долга (121 226 рублей задолженность из-за неверного применения рыночного коэффициента, 13  858 рублей неприменения коэффициентов по транспортным и складским-заготовительским расходам) и 135 084 рублей неустойки, которые суд отклонил, указав на одновременное изменение предмета и основания иска.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Основание иска это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленных требований. Предмет иска это материально-правовое требование к ответчику.

Указанная норма не допускает одновременного изменения предмета и основания иска. Поэтому истец, заявивший требование, не может одновременно изменить обстоятельства, которые он приводит, и материальную норму, приведенную в обоснование иска.

Из заявления от 31.08.04 следует, что требование истца в части взыскания суммы транспортных, складских и заготовительских расходов по предмету и основанию осталось неизменным. Однако суд не учел это обстоятельство и неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства в этой части.

Кроме того, из содержания решения от 30.11.04 следует, что суд рассмотрел требования, изложенные в заявлении от 14.09.02. Однако в деле отсутствует судебный акт, в котором содержатся выводы о принятии к рассмотрению измененных требований. Суд также не определил правовую природу требований ООО "Асса" в части взыскания стоимости стройматериалов, не выяснил, предоставлялись ли они в счет оплаты выполненных работ (форма оплаты), требует ли истец фактически взыскания стоимости работ, или требование основано на нормах, регулирующих взыскание убытков. От установления данного вопроса зависит вывод о правомерности рассмотрения судом измененных требований.

Поскольку суд допустил нарушение норм процессуального права, и это могло привести к принятию незаконного решения, то судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Стороны предусмотрели в особых условиях к договору подряда возможность оплаты накладных расходов. Поэтому при наличии у подрядчика указанных расходов он вправе требовать от заказчика их оплаты. Однако истец при этом должен предоставить соответствующие доказательства.

Суд для выяснения обоснованности и правомерности требований истца, в том числе по накладным расходам, назначил по делу строительную экспертизу. Пятигорский отдел Государственного учреждения Ставропольской лаборатории судебной экспертизы отказался от его проведения из-за уклонения ответчика произвести оплату работы экспертов. Суд согласился с требованием экспертов и отказался от проведения экспертизы. Однако суд не учел, что в силу пункта 2 статьи  107 и пункта 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом. Денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда. Поэтому суд в данном случае должен был принять должные меры для получения заключения эксперта по спорным вопросам.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенные обстоятельства и разрешить спор в соответствии с нормами процессуального и материального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 30.11.04 и постановление апелляционной инстанции от 01.04.05 Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-803/2002-С3 отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.