ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 декабря 2007 г. N Ф08-8531/2007

Дело N А32-67665/2005-60/1656

[Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 99 НК РФ. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Каролина", в отсутствие заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (уведомление N 66543) и заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.10.07 по делу N А32-67665/2005-60/1656-2007-60/26, установил следующее.

ООО "Каролина" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.10.05 N 2.10.11003/3932/9868.

Решением от 09.10.06 в удовлетворении требований отказано. Суд указал, что нахождение в момент проведения проверки в игровом зале незарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в нерабочем состоянии не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Протокол осмотра помещения игрового зала составлен без участия понятых, но подписан директором общества, что свидетельствует о соответствии его требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.12.06 решение суда отменено, решение налоговой инспекции признано недействительным. Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что нахождение в игровом зале в момент проведения проверки незарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в нерабочем состоянии не является основанием для освобождения общества от налоговой ответственности, установленной пунктом 7 статьи 366 Кодекса. Суд применил положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса, указав в качестве обстоятельства, исключающего вину общества в совершении вменяемого правонарушения, принятие налоговой инспекцией по результатам ранее проведенной выездной налоговой проверки решения от 02.02.05 N 19т1 об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.03.07 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение, поскольку суд не выяснил в каком состоянии находились незарегистрированные игровые столы, были ли они на момент проведения осмотра помещения подготовлены к использованию для проведения азартных игр; каковы технические особенности подготовки столов к игре и каков временной период этой подготовки; какие параметры, предусмотренные специальными нормативами, свидетельствуют о готовности столов к игре. Вывод суда о том, что подписание указанного процессуального документа директором общества свидетельствует о соответствии его требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, противоречит статьям 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующим порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Решением от 22.10.07 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 25.10.05 N 2.10.11003/3932/9868. Судебный акт мотивирован тем, что решение налоговой инспекции принято на основании протокола осмотра от 18.10.05 N 21-230, данные которого нельзя принять как достоверные.

В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебный акт отменить. По ее мнению, отсутствие понятых при осмотре помещения и неуказание их в протоколе осмотра не является основанием для непринятия протокола в качестве доказательства совершенного налогоплательщиком правонарушения и не влечет освобождение его от налоговой ответственности.

В отзыве на жалобу общество просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 18.10.05 налоговая инспекция провела осмотр игрового клуба "Каролина", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Исаева, 2, по результатам которого составила протокол N 21-230. В протоколе осмотра указано, что во втором игровом зале клуба расположены три игровых стола, два из которых (в том числе, рулетка) на момент проверки - в нерабочем состоянии, не оборудованы средствами для игры, на них установлены таблички "стол не работает", играющих за этими столами нет.

Согласно свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.06.05 N 45 за обществом по адресу: г. Новороссийск, ул. Исаева, 2 зарегистрирован один игровой стол.

В связи с тем, что обнаруженные при проверке помещения игрового клуба два игровых стола (в том числе, рулетка) в установленном порядке не зарегистрированы, налоговая инспекция решением от 25.10.05 N 2.10.11003/3932/9868 привлекла общество к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса в виде 750 тыс. рублей штрафа.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обжаловало ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования общества, суд правомерно сослался на нарушения, допущенные при составлении протокола осмотра от 18.10.05 N 21-230, которые не позволяют считать его надлежащим доказательством по делу. При осуществлении контроля за исполнением законодательства о налогах и сборах должностные лица налоговых органов вправе осуществлять предусмотренные законом действия, в том числе проводить налоговые проверки, а также осмотры помещений и территорий, используемых налогоплательщиками для извлечения прибыли.

Порядок проведения указанных действий регламентирован действующим законодательством, поскольку их результаты могут являться доказательствами вины налогоплательщика в совершении правонарушения. Доказательствами признаются любые сведения о правонарушении, полученные с соблюдением требований закона. Так, при проведении камеральной проверки с целью подтверждения правильности расчетов, представленных налогоплательщиком, сотрудники налоговых органов вправе производить осмотр помещений налогоплательщика, что не противоречит положениям пункта 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

        
     Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых, которые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. Сам налогоплательщик также вправе присутствовать при осмотре помещений сотрудниками налоговых органов.

При осмотре в соответствии со статьями 92, 98 Кодекса составляется протокол осмотра помещений, в котором фиксируются выявленные при осмотре существенные обстоятельства, а также указываются должность, фамилия, имя, отчество должностного лица, составившего протокол, и данные понятых.

В соответствии со статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве понятых вызываются два любых не заинтересованных в исходе дела лица, кроме должностных лиц налоговых органов. Понятым предоставлено право делать замечания по поводу произведенных налоговым органом действий. Данные замечания подлежат занесению в протокол.

Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений.

Суд пришел к правильному выводу, что допущенные нарушения дают основания признать протокол осмотра от 18.10.05 N 21-230 недопустимым доказательством по налоговому спору, поэтому он не может подтверждать факт обнаружения в зале игровых автоматов общества незарегистрированных игровых столов, и являться доказательством неисполнения обществом обязанности по регистрации объекта налогообложения и полной уплаты налога на игорный бизнес.

Налоговая инспекция не представила иные доказательства наличия незарегистрированных игровых столов общества. Как следует из материалов дела, общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов по факту совершенного нарушения и решение налоговой инспекцией вынесено без участия представителей общества.

При таких обстоятельствах суд обоснованно с учетом требований пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала факт правонарушения и неполной уплаты налога, в связи с чем правомерно удовлетворил требования общества.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.10.07 по делу N А32-67665/2005-60/1656-2007-60/26 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску в доход федерального бюджета госпошлину 1 тыс. рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.