ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июня 2006 г. N Ф08-2399/06-1001А

Дело N А32-16522/2005-12/472

   [Использование предпринимателем при оказании услуг общественного питания площади торгового зала более 150 кв. м.
 не позволяет указанную деятельность обложить единым налогом на вмененный доход и влечет
обязанность уплаты налогов по общей системе налогообложения]

(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в отсутствие в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя, заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства (почтовые уведомления N 13626, 13627), рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю на постановление апелляционной инстанции от  2 марта 2006 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16522/2005-12/472 , установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Торосян С.И. (далее предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 291 379 рублей за 3-ий квартал 2004г., 25686 рублей пени за его неуплату, 58276 рублей штрафа в соответствии пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской и 157074 рублей в соответствии со статьей 119 Кодекса.

Решением суда от 20 декабря 2005 года предпринимателю в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что инспекция правомерно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности и доначислила налог на добавленную стоимость, пени. Поскольку предприниматель в 3-м квартале 2004г. оказывал услуги общественного питания на площади торгового зала, превышающей 150 кв. м., он не вправе был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Предприниматель обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда от 20 декабря 2005 года. Постановлением апелляционной инстанции от 2 марта 2006 года решение суда от 20 декабря 2006 года отменено, признано недействительным решение инспекции от 13.05.05 N 23-30/59-1 в оспариваемой части. По мнению суда апелляционной инстанции, налоговым органом не доказано, что предприниматель оказывал услуги общественного питания на площади торгового зала, превышающей установленную для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Предприниматель не является собственником кафе, поэтому прилегающий к основной площади кафе летний обеденный зал является самовольной постройкой. В материалах дела также нет доказательств использования предпринимателем незаконной постройки, протокол осмотра от 12.07.04 не может служить таковым ввиду неполноты содержащихся в нем сведений, необходимых для установления вины предпринимателя. При таких обстоятельствах у инспекции не было оснований для доначисления налога на добавленную стоимость и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой на постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2006 года, в которой просит указанный судебный акт отменить, решение суда от 20 декабря 2006 года оставить в силе. Заявитель считает, что выводы суда апелляционной инстанции ошибочны и необоснованны, сделаны без учета всех обстоятельств дела.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям. На основании решения от 16.03.05 N 23-25/26 в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и других обязательных платежей за период с 01.07.02 по 31.12.04. По результатам проверки составлен акт от 21.04.05 N 23-20/44. В 3-ем квартале 2004 года предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания по адресу: п. Лазаревское г. Сочи, ул. Янтарная,  7/1. Согласно представленной декларации по единому налогу на вмененный доход, уведомлению от 26.05.04, в 3 кв. 2004 году предприниматель применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Проверкой установлено, что в июле 2004 года указанная деятельность осуществлялась предпринимателем в кафе торговой площадью свыше 150 кв. м, что является нарушением допустимой площади, установленной подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом. Подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.28 Кодекса предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, если используемая площадь торгового зала не более 150 кв.м.

Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В материалы дела налоговым органом представлены доказательства использования предпринимателем при оказании услуг общественного питания торговой площади более 150 кв. м: протокол осмотра от 12.07.04, технический паспорт кафе "Кавказ" от 12.05.04 с экспликацией строения, ответ от 04.05.05 филиала ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" на запрос ОРО по налоговым преступлениям г. Сочи (л. д. 48-72 т. 2). Факт осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе площадью обслуживания свыше 150 кв. м подтверждается также объяснениями понятых Кисиль М.В. и Агеева Д.С., показаниями свидетелей Сапрыкина Р.В. от 02.07.05, Мальцева Р.Н. от 05.07.05. Отменяя решение суда и удовлетворяя требования  предпринимателя, суд апелляционной инстанции исходил из того, что предприниматель не является собственником кафе, оно принадлежит его матери Торосян А.Х. Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 03.03.04 общая площадь кафе составляет 64,5 кв. м. ( л. д. 38 т.1). Летний обеденный зал площадью 233,7 кв. м. является самовольной постройкой и инспекцией не представлено доказательств использования предпринимателем данной площади. Протокол осмотра от 12.07.05 не может быть принят в качестве достоверного доказательства, поскольку технические средства при измерении площади кафе не применялись. Кроме того, суд апелляционной инстанции счел более достоверными показания свидетелей, опрошенных в судебном заседании первой инстанции, чем письменные показания свидетелей, полученные в ходе следствия по возбужденному в отношении Торосян С.И. уголовному делу.

Кассационная инстанция не может согласиться с данными выводами суда апелляционной инстанции по следующим основаниям. В силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определяющим условием для применения налогоплательщиками системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является вид осуществляемой ими деятельности. В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса физическим показателем, используемым для исчисления суммы единого налога при оказании услуг общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах). Из подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, если используемая площадь зала не более 150 квадратных метров. При этом площадь торгового зала определяется на основе правоустанавливающих и инвентаризационных документов. К таким документам относятся любые имею щиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом.

Судом первой инстанции надлежащим образом исследованы представленные участвующими в деле лицами в обоснование своих доводов и возражений документы, им дана правильная правовая оценка. Как следует из технического паспорта кафе с экспликацией строения, площадь летнего обеденного зала составляет 233,7 кв. м. Данные сведения подтверждаются также ответом филиала ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" от 04.05.05 на запрос ОРО по налоговым преступлениям г. Сочи. То обстоятельство, что предприниматель не является собственником кафе, не свидетельствует о том, что он не может осуществлять в нем деятельность по оказанию услуг общественного питания. Согласно представленным в инспекцию декларации по единому налогу на вмененный доход, уведомления о применении хозяйствующим субъектом системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход предприниматель в 3-ем квартале 2004 года осуществлял данную деятельность в кафе в г. Сочи, ул. Янтарная, д. 7/1. Кроме того, земельный участок площадью 637 кв. м., на котором находится кафе, предоставлен предпринимателю в пользование по договору аренды (свидетельство о регистрации права от 22.08.03). Вывод суда апелляционной инстанции о дополнительной (свыше 150 кв. м.) площади кафе как о самовольно возведенной постройке, вследствие чего полученные от ее использования доходы не могут быть объектом налогообложения, не основан на нормах законодательства. Кроме того, правомерность использования самовольной постройки не является предметом спора по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что протокол осмотра от 12.07.04 не может рассматриваться как доказательство использования предпринимателем незаконной постройки для оказания услуг общественного питания. Из указанного протокола осмотра следует, что площадь торгового зала, используемая для размещения столов, составляет 200 кв. м., но технические средства при обмере помещения не применялись.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее. Протокол осмотра составлен в присутствии предпринимателя и подписан им без замечаний. Из объяснений понятых при осмотре следует, что обмеры производились рулеткой. Удовлетворяя требования предпринимателя, суд апелляционной инстанции сослался в том числе на показания свидетелей Кисиль М.В., Головиной М.Г., Василенко Е.С., Мельник А.М., Титериной Н.Л. (л. д. 142-157 т. 2).

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно указал на то, что данные показания противоречат сведениям, изложенным свидетелями в ходе следствия по возбужденному в отношении Торосян С.И. уголовному делу. При этом показания Кисиль М.В. противоречат объяснениям, данными ею же в качестве понятой при осмотре 12.07.04.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, исследовав все фактические обстоятельства дела и оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела документы, исходя из положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований предпринимателя. Материалами дела подтверждается использование предпринимателем при оказании услуг общественного питания площади торгового зала более 150 кв. м., что влечет обязанность уплаты налогов по общей системе налогообложения. С учетом изложенного, постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2006 года подлежит отмене, решение суда от 20 декабря 2006 года - оставлению в силе.

Согласно требованиям статей 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по делу в сумме 4 тыс. рублей подлежит взысканию с предпринимателя.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2006 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-16522/2005-12/472 отменить.

Решение первой инстанции того же суда от 20 декабря 2005 года оставить в силе. Взыскать с предпринимателя без образования юридического лица Торосяна С.И., ИНН 231805383306, проживающего по адресу: г. Сочи, пос. Лазаревское, ул. Янтарная, д. 7/1, в доход федерального бюджета госпошлину по делу в сумме 4000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.