ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 августа 2009 г. Дело № А63-1545/2009-С6-24

[Проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное
в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Изобильненскому району,   заявителя - индивидуального предпринимателя Ушанева В.К., рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Изобильненскому району  на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25 марта 2009 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая  2009 года по делу № А63-1545/2009-С6-24, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Ушанев В.К. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Изобильненскому району (далее - налоговая инспекция) от 05.02.2009 № 008727 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 3 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 25 марта 2009 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19 мая 2009 года, заявленные требования удовлетворены. Постановление  налоговой инспекции от 05.02.2009 № 008727 признано незаконным и отменено. Судебные акты мотивированы нарушением налоговой инспекцией предусмотренного Кодексом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты.  В обоснование жалобы налоговая инспекция указывает на наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения и соблюдение предусмотренного Кодексом порядка привлечения к административной ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании  представитель налоговой инспекции и предприниматель поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что принятые по делу судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией в соответствии с поручением от 21.01.2009 № 13 проведена проверка принадлежащей предпринимателю торговой точки, расположенной по адресу: г. Изобильный, ул. 50 лет Октября, 103, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 55-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон). В ходе проверки установлено, что при продаже товара (активный гель для туалета «Харпик») стоимостью 45 рублей продавец не применил контрольно-кассовую технику, чек не выдал. По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 21.01.2009   № 000923. По факту неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов налоговой инспекцией в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 22.01.2009 № 008727.

Постановлением налоговой инспекции от 05.02.2009 № 008727 предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса в виде 3 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суды сделали ошибочный вывод о нарушении налоговой инспекцией предусмотренного Кодексом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, выразившегося в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса протокол о совершении административного правонарушения составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, которому разъясняются права и обязанности, предоставляется возможность ознакомления с протоколом. Данное лицо вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола.

По смыслу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46) при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности суд проверяет, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Уведомление предпринимателя о необходимости явки в налоговую инспекцию содержится в акте проверки от 21.01.2009 № 000923, полученном его работником.

Сделав вывод, что данное уведомление не может служить доказательством извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола, поскольку не содержит указания о составлении протокола об административном правонарушении, суды не учли, что Кодекс не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Из текста содержащегося в акте проверки уведомления следует, что предприниматель приглашался в налоговую инспекцию на 9 часов 00 минут 22.01.2009, в случае неявки в назначенное время решение по делу будет принято в его отсутствие.

Таким образом, предприниматель был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При рассмотрении дела суды пришли к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса.

Однако суды не учли следующее.  

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона, статьей 7  Федерального закона Российской Федерации  от 21.03.1991  № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе». Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки товар (активный гель для туалета «Харпик») приобретен сотрудниками налоговой инспекции лично в целях осуществления проверочной закупки.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данная правовая позиция сформирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008  № 3125/2008.

При таких условиях проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Принимая во внимание, что часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, заявленные требования предпринимателя подлежат удовлетворению.

Кроме того, суды не учли, что согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Статьей 26.1 Кодекса также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения. В силу примечания к статье 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом, иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса.

В постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности и в оспариваемых судебных актах не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Поскольку при рассмотрении дела суды допустили неправильное применение норм материального права, то решение суда и постановление апелляционной инстанции надлежит отменить, заявленные предпринимателем требования удовлетворить.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25 марта 2009 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая  2009 года по делу № А63-1545/2009-С6-24 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Изобильненскому району Ставропольского края № 008727 от 05.02.2009 о привлечении предпринимателя Ушанева В.К. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.