ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июля 2011 г. Дело № А22-933/2010

[Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма налога на игорный бизнес в размере 1 103 625 рублей применительно к положениям статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана излишне уплаченной, поэтому у общества не возникло право на ее возврат с начислением процентов]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Дорогиной Т.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (ИНН 0816000005, ОГРН 1070814010497) - Музраева С.Ф. (доверенность от 01.07.2011), от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия - Наминовой Е.В. (доверенность от 11.01.2011), в отсутствие заявителя - закрытого акционерного общества «Планета Игр» (ИНН 7702509592, ОГРН 1037789024239), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Планета Игр» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2011 по делу № А22-933/2010 (судьи Цигельников И.А., Марченко О.В., Белов Д.А.), установил следующее.

ЗАО «Планета Игр» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) со следующими уточненными требованиями:

- признать незаконным решение от 29.09.2009 № 588 об отказе в осуществлении возврата 1 103 625 рублей налога на игорный бизнес;

- обязать налоговую инспекцию возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 1 103 625 рублей;

- взыскать 82 862 рубля процентов за нарушение срока возврата налога и 6 тыс. рублей судебных издержек на оплату услуг представителя.

Решением суда от 28.10.2010 (судья Сангаджиева К.В.) с учетом исправительного определения от 06.12.2010 требования общества удовлетворены частично. Суд признал незаконным оспариваемое решение налоговой инспекции, обязал ее возвратить обществу излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 1 103 625 рублей, взыскал с налоговой инспекции в пользу общества 82 560 рублей 10 копеек процентов за нарушение срока возврата налога и 6 тыс. рублей судебных издержек по оплате услуг представителя. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Суд распределил расходы по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что общество, обладая признаками субъекта малого предпринимательства, в результате применения увеличенных ставок налога излишне уплатило 1 103 625 рублей налога на игорный бизнес за период с августа 2006 года по январь 2007 года, поэтому данную сумму надлежит возвратить обществу, а с налоговой инспекции - взыскать в пользу общества проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного налога за период с 23.10.2009 (а не 22.10.2009, как исчислило общество). Суд признал подтвержденными и разумными расходы, понесенные обществом на оплату услуг представителя.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.03.2011 отменено решение суда от 28.10.2010, в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений абзаца второго пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон № 88-ФЗ), поскольку общество не доказало, что оно на дату регистрации и в спорный период являлось субъектом малого предпринимательства.

Общество в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции, нарушил положения статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв в качестве доказательств выписку из реестра акционеров общества, выписку из ЕГРЮЛ, протокол общего собрания учредителей по состоянию на 28.11.2003 и основные сведения об ООО «Тетрана» и ООО «Николь-Фукс». Суд первой инстанции обоснованно установил, что общество обладает признаками субъекта малого предпринимательства, критерии которого определены статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

В отзыве на кассационную жалобу УФНС России по Республике Калмыкия считает обжалуемое постановление апелляционной инстанции законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Общество, ссылаясь на занятость своего представителя Гришкина О.Н. в другом судебном заседании, заявило документально не подтвержденное ходатайство об отложении судебного заседания.

Участвующие в судебном заседании представители налоговой инспекции и УФНС России по Республике Калмыкия возражали против отложения рассмотрения жалобы.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, обсудив заявленное ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно пункту 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Таким образом, нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требуют обязательного присутствия участвующих в деле лиц в суде кассационной инстанции.

Податель кассационной жалобы извещен о судебном заседании на 04.07.2011, что подтверждается содержанием его ходатайства. Новые доказательства по делу суд кассационной инстанции в силу названных норм закона принимать и исследовать не вправе. Доводы, по которым заявитель жалобы не согласен с судебными актами, достаточно подробно изложены в тексте кассационной жалобы.

Заявленные в ходатайстве причины (занятость представителя Гришкина О.Н. в другом судебном заседании) документально не подтверждены. Кроме того, общество не указало и документально не подтвердил причину, в результате которой у него отсутствует объективная возможность направить в судебное заседание другого своего представителя, принимавшего участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции, - Уджакова Б.А.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что препятствия для рассмотрения кассационной жалобы отсутствуют, и отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и УФНС России по Республике Калмыкия просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 05.12.2003 общество зарегистрировано в ИФНС России № 2 по г. Москве в качестве юридического лица, осуществляющего деятельность в сфере игорного бизнеса.

Общество изменило свое место нахождения и с 23.10.2004 зарегистрировано в налоговой инспекции в качестве юридического лица, осуществляющего деятельность в сфере игорного бизнеса на территории Республики Калмыкия.

Общество платежными поручениями от 19.09.2006 № 95, от 19.10.2006 № 107, от 10.11.2006 № 120, от 13.12.2006 № 130, от 18.01.2007 № 2, от 05.02.2007 № 11 уплатило налог на игорный бизнес за налоговые периоды с августа 2006 года по январь 2007 года в общей сумме 1 226 250 рублей.

16 сентября 2009 года общество направило почтовой связью заявление о возврате 1 103 625 рублей излишне уплаченного налога с приложением уточненных налоговых деклараций за август 2006 года - январь 2007 года.

Налоговая инспекция письмом от 29.09.2009 № 06-12/22704 уведомила общество о невозможности принятия представленных уточненных деклараций ввиду неверного заполнения реквизитов налоговой инспекции, а решением от 29.09.2009 № 588 отказалась возвратить налог на игорный бизнес в связи с несоответствием суммы налога, указанной в заявлении, данным налоговой инспекции.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 9 Закона № 88-ФЗ и пришел к выводу о том, что общество, являясь субъектом малого предпринимательства, вправе было пользоваться гарантией, предусмотренной абзацем 2 части 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ, - в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Суд полагал, что к спорным правоотношениям надлежит применить статью 5 Федерального закона от 31.07.1998 № 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес» (в редакции от 27.12.2002), действовавшую на территории Республики Калмыкия на момент государственной регистрации общества (05.12.2003): размер применяемой налоговой ставки по налогу на игорный бизнес за каждый игровой автомат составлял 7,5 минимальных размеров оплаты труда за игровой автомат (750 рублей), дальнейшее увеличение ставки налога до 7500 рублей создает менее благоприятные условия для него как субъекта малого предпринимательства; сумма налога на игорный бизнес, подлежащая уплате обществом, за налоговые периоды август 2006 года - январь 2007 года составила 122 625 рублей, тогда как налогоплательщик уплатил налог в сумме 1 226 250 рублей. На этом основании уплаченная за указанный период сумма в размере 1 103 625 рублей признана судом суммой излишне уплаченного налога на игорный бизнес, поэтому он принял решение ее возвратить.

Отменяя решение суда, и отказывая в удовлетворении требований общества, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался следующим.

Критерии, в соответствии с которыми коммерческие организации признаются субъектами малого предпринимательства, определены в пункте 1 статьи 3 Закона № 88-ФЗ, где установлено, что под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации:

- в уставном капитале которых 1) доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, 2) доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов

- и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

В соответствии со статьей 4 Закона № 88-ФЗ субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что по отношению к обществу не могут быть применены положения абзаца 2 пункта 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ, распространяющиеся на субъектов малого предпринимательства, поскольку оно не подтвердило необходимыми доказательствами, что являлось субъектом малого предпринимательства: соответствует критериям субъекта малого предпринимательства, подавало заявление для регистрации в качестве субъекта малого предпринимательства, получило соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.

Представитель общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтвердил, что на дату регистрации общества доли его учредителей ООО «Тетрана» и ООО «Николь-Фурс» в уставном капитале составляли по 50 процентов. При этом какие-либо документы, подтверждающие соблюдение ограничения, необходимого для пользования в данном случае установленными Законом № 88-ФЗ гарантиями, - наличие у учредителей статуса субъектов малого предпринимательства, общество в материалы дела не представило.

Данный вопрос суд первой инстанции оставил без внимания.

Довод жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принят судом кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщика возложена обязанность представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также необходимую информацию.

Положения статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с нормами подпункта 3 пункта 1 статьи 21 данного Кодекса предоставляют налогоплательщику возможность реализовать свое право на налоговую льготу при условии, что он представит доказательства, подтверждающие, что основания, с появлением которых законодательство о налогах и сборах связывает наличие у налогоплательщика права на налоговую льготу, действительно возникли.

Таким образом, для использования льгот налогоплательщик должен представить документы, отвечающие требованиям Закона № 88-ФЗ, подтверждающие право на льготу. Данный вывод подтверждается правовой позицией, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 № 11202/05.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Тот факт, что суд апелляционной инстанции в целях устранения допущенной судом первой инстанции неполноты выяснения обстоятельств, имеющих значения для дела, принял дополнительные доказательства налоговой инспекции, не свидетельствует о принятии судебного акта апелляционной инстанции с превышением полномочий, установленных статьей 268 Кодекса, и не может служить основанием для отмены постановления апелляционной инстанции.

Данный вывод подтверждается правовой позицией, содержащейся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Ссылка общества на статью 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» несостоятельна, поскольку она вступила в силу с 01.01.2008, т. е. на день государственной регистрации общества, последующие четыре года, охватывающие весь спорный период, действовал Закон № 88-ФЗ, основания для применения которого в отношении общества в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма налога на игорный бизнес в размере 1 103 625 рублей применительно к положениям статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана излишне уплаченной, поэтому у общества не возникло право на ее возврат с начислением процентов.

Доводы кассационной жалобы общества не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судом апелляционной инстанции доказательств и подлежат отклонению в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы материального права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения  процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

Согласно требованиям статей 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная по кассационной жалобе государственная пошлина относится на общество и возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2011 по делу № А22-933/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.