ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 августа 2011 г. Дело № А32-37286/2010

[Установив факт осуществления обществом строительства без разрешения, выдаваемого в установленном порядке, суд первой и апелляционной инстанций сделал правильный вывод о наличии в действиях общества события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управление государственного строительного надзора Краснодарского края - Усанова В.Н. (доверенность от 11.01.2011 № 69-20/1101), в отсутствие заявителя - закрытого акционерного общества «Тандер», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (уведомления № 27502 и 27503), рассмотрев кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Тандер» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2011 (судья Посаженников М.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 (судьи Смотрова Н.Н., Иванова Н.Н., Филимонова С.С.) по делу № А32-37286/2010, установил следующее.

ЗАО «Тандер» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2010 № 12-Ю-1073к о привлечении к административной ответственности по статье 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее ? Кодекс) в виде 1 млн рублей штрафа.

Решением суда от 01.04.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 08.06.2011, постановление управления признано незаконным и изменено в части назначения штрафа, обществу назначено наказание в размере 750 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы тем, что в действиях общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса. Судебные инстанции указали, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении разрешение на строительство общество получило, что свидетельствует о том, что строительство  спорного объекта возможно, однако обществом не соблюден порядок  получения разрешения.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Податель жалобы указывает, что он не является субъектом совершенного административного правонарушения. Ответственность по статье 9.5 Кодекса возлагается на то лицо, которое обязано обеспечить получение разрешения на строительство. Управление нарушило порядок проведения государственного строительного надзора. Судебные инстанции необоснованно отклонили довод общества о применении статьи 2.9 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Общество имело возможность не приступать к строительству объекта капитального строительства («Нежилое здание гипермаркета “Магнит”») без полученного в установленном порядке разрешения на строительство. Общество в данном случае является надлежащим субъектом правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса. Договорные обязательства, установленные между обществом и подрядной организацией ООО «Ромекс-Кубань» в соответствии с контрактом на строительство, не освобождают общество от обязанностей застройщика и не могут подменять требования действующего градостроительного законодательства.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя управления, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление провело выездную проверку на объекте капитального строительства «Нежилое здание гипермаркета “Магнит”», расположенном по адресу: г. Новороссийск, ул. Мира / ул. Магистральная, в ходе которой установлено, что общество осуществляло строительство гипермаркета не имея разрешения на строительство.

12 ноября 2010 года по результатам проверки управление составило акт № 12-250-Ю-150-АУ и протокол об административном правонарушении № 12-250-Ю-114-АУ.

Рассмотрев материалы административного дела управление вынесло постановление от 09.12.2010 № 12-Ю-1073к, о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса в виде 1 млн рублей штрафа.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд.

Суд первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов, установил имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследовал доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых участвующими в деле лицами, исходя из положений статей 71, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделал правильный вывод о правомерном привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса.

На основании части 1 статьи 9.5 Кодекса строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут применение административной ответственности.

В силу части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицо, осуществляющее строительство, должно иметь проектную документацию, разрешение на строительство. При отсутствии разрешительных документов необходимо прекратить проведение строительных работ.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, может являться как застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, так и иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, поскольку они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Судебные инстанции установили, что общество, не имея разрешения на строительство, заключило договор на строительство торгового комплекса, согласно которому функции заказчика-застройщика по строительству спорного объекта возложены на ООО «Ромекс-Кубань» (генподрядчик). Данное обстоятельство общество не оспаривает.

Из материалов дела видно, что в рассматриваемом случае управление привлекло к административной ответственности именно общество (застройщик), как лицо, которое обязано было получить разрешение на строительство.

В силу части 16 статьи 1, части 1 статьи 51, частей 3, 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации именно общество обладает правом на обращение в уполномоченный орган за получением разрешения на строительство.

Установив факт осуществления обществом строительства без разрешения, выдаваемого в установленном порядке, суд первой и апелляционной инстанций сделал правильный вывод о наличии в действиях общества события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса.

Довод общества о нарушении управлением порядка проведения государственного строительного надзора в связи с тем, что административный орган имел право на проверку только с момента получения извещения о начале работ, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Порядок осуществления государственного строительного надзора установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации».

Согласно Положению о государственном строительном надзоре в Российской Федерации, утвержденному указанным постановлением, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Застройщик или заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ (часть 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Судебные инстанции установили, что на момент составления протокола об административном правонарушении от 12.11.2010, общество уже вело работы по строительству спорного объекта. Извещение о начале работ от 07.12.2010 в материалах дела отсутствует.

В соответствии со статьей 7 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных Кодексом, относится к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области градостроительной деятельности.

Судебные инстанции установили, что административный орган проводил проверку с целью установления факта исполнения обществом ранее выданного ему предписания от 04.10.2010 об устранении выявленных нарушений обязательных требований по спорному объекту, действовал в рамках предоставленных ему Градостроительным кодексом Российской Федерации полномочий.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации  предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все  зависящие меры по его соблюдению.

Довод общества об отсутствии его вины  при строительстве спорного объекта без соответствующего  разрешения, а, следовательно, об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 9.5 Кодекса не принят судом кассационной инстанции.  Объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса, состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство. Субъектом данного правонарушения может быть  как застройщик или заказчик,  так и лицо, непосредственно осуществляющее строительство в качестве подрядчика или генерального подрядчика.

Из материалов дела следует, что проверка общества проведена управлением с целью проверки исполнения обществом ранее выданного предписания от 04.10.2010 № 12-Ю-98-ВГ об устранении выявленных нарушений обязательных требований по объекту «Нежилое здание гипермаркета “Магнит”», расположенном по адресу: г. Новороссийск, ул. Мира / ул. Магистральная. В акте проверки от 12.11.2010, составленном при участии представителя общества Кусей Д.С. (доверенность от 08.11.2010) указано, что общество не исполнило в установленный срок предписание от 04.10.2010 и не представило, в частности, разрешение на строительство объекта капитального строительства «Нежилое здание гипермаркета “Магнит”», расположенное по адресу: г. Новороссийск, ул. Мира / ул. Магистральная. В акте указано, что на момент проверки велись работы по строительству указанного объекта. Акт проверки подписан представителем общества Кусей Д.С. без замечаний. Таким образом, общество, имея предписание о необходимости представления, в частности, разрешения на строительство объекта, продолжало строительство, не получив такое разрешение. Следовательно, вывод судебных инстанций о наличии вины общества в совершении административного правонарушения является правильным. Обществом не были приняты все зависящие от него меры, исключающие возможность привлечения его к ответственности предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса. Довод общества о том, что субъектом данного правонарушения может быть только лицо, непосредственно осуществляющее строительство (в данном случае генподрядчик ООО «Ромекс-Кубань») противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.04.2011 № 16235/2010.

Суд первой и апелляционной инстанций оценил довод общества о малозначительности совершенного им правонарушения и обоснованно его отклонил.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 18 и 18.1 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 № 60) разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Судебные инстанции оценили конкретные обстоятельства совершенного обществом правонарушения и степень угрозы охраняемым общественным отношениям и не установили основания для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным. Правонарушение, совершенное обществом, содержит существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области строительства и может создать неблагоприятные последствия для жизни и здоровья людей. Кроме того, общество ранее привлекалось к административной ответственности по статье 9.5 Кодекса (постановление управление от 20.04.2009 № 9-Ю-258к), за осуществление строительства на объекте капитального строительства «Торговый комплекс» (х. Трудобеликовский, ул. Ленина,17) без разрешения на строительство (постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.10.2009 по делу № А32-13163/2009 обществу отказано в удовлетворении требования о признании постановления управления незаконным и его отмене).

Применение статьи 2.9 Кодекса является правом, а не обязанностью суда. Вывод судов о невозможности признания правонарушения малозначительным соответствует установленным обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и, в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит переоценке судом кассационной инстанции.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, исследованных судом первой и апелляционной инстанций, не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, и в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:  

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу  № А32-37286/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.