ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 декабря 2010 г. Дело № А22-252/2010

[Выводы суда об отсутствии в аналитическом отчете полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, в связи с чем он не может быть основанием для включения общества в реестр, основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Бобровой В.А. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью  «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» -  Беспалой М.А. (доверенность от 10.12.2009), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы  по Республике Калмыкия, направившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.06.2010 (судья Шевченко В.И.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 (судьи Цигельников И.А., Мельников И.М., Афанасьева Л.В.) по делу № А22-252/2010,  установил следующее.

ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным приказа  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление, антимонопольный орган) от 07.12.2009  № 191 о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Решением от 11.06.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 30.08.2010, заявленные требования удовлетворены. Судебные инстанции сделали вывод о несоответствии аналитического отчета Правилам формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов).

В кассационной жалобе управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Заявитель жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки). По мнению заявителя жалобы, аналитический отчет, на основании которого общество включено в Реестр, соответствует положениям Порядка проведения анализа и оценки, географические и продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом правильно.

В отзыве на кассационную жалобу общество  просит судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит отклонению  по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элисте в 2008 году и в первом полугодии 2009 года.

По результатам проведенного анализа управление составило аналитический отчет от 03.12.2009 № 150 и издало приказ от 07.12.2009  № 191 № о включении общества в реестр.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании названного приказа недействительным, считая, что отсутствуют основания для признания его хозяйствующим субъектом, имеющим долю в размере более 35 процентов на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элисте.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  антимонопольный орган ведет  реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.)

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, установлен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, в силу пункта 1 которого он  является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %  или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

В соответствии с пунктом 8 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защит конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов).

В пункте 16 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Согласно пункту 3 Порядка проведения анализа и оценки проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:  а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;  е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;  и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка проведения анализа и оценки.

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» пункта 5 Порядка проведения анализа и оценки -  основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

Так, в силу пункта 5  Порядка проведения анализа и оценки в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого приказа, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом «б», не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом «в», то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом «б».

Метод, предусмотренный подпунктом «г», применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами «б» и «в», невозможно.

Суд указал, что управление при принятии приказа не использовало указанный метод и не обосновало невозможность его использования, соответствующие доказательства в этой части не представило, в то время как  пункт 5 Порядка проведения анализа и оценки содержит исчерпывающий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, применяемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Суд также учел, что фактически антимонопольный орган, использовав  метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара (на основании информации, предоставленной хозяйствующими субъектами),  не доказал невозможность применения предшествующих ему методов.

Суд также указал, что оспариваемый приказ не содержит сведений о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одной марки бензина другой.  

Между тем, в  пункте 18 Порядка проведения анализа и оценки определено, что если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в этом же пункте (способ и формы участия в обороте товара (оптовые и розничные покупатели); место приобретения товара; предъявляемые к товару требования; особенности поведения на товарном рынке; и другие), устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп покупателей, то такие группы покупателей признаются действующими на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Согласно пункту 27 Порядка проведения анализа и оценки определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции  основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 % выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Перечень сведений, которые могут использоваться при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, приведен в пункте 4 Порядка проведения анализа и оценки.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

Согласно пункту 39 Порядка проведения анализа и оценки доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

При расчете долей хозяйствующих субъектов на данном рынке антимонопольный орган использовал в том числе объемы реализации нефтепродуктов по безналичному расчету государственным органам, учреждениям, организациям и индивидуальным предпринимателям, что противоречит как содержанию аналитического отчета, так и оспариваемого приказа. В последних определены доли на розничных рынках. Кроме того, управление при составлении отчета использовало сведения по поставке моторных топлив для предпринимательской деятельности, в том числе в рамках размещения государственного и муниципального заказа.

В нарушение пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки управление не использовало указанные в названном пункте доказательства  для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка. В перечне документов, использованных при составлении аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элисте в 2008 году и в первом полугодии 2009 года,  в аналитическом отчете   не содержатся ссылки на названные источники. Выводы антимонопольного органа не подтверждены данными государственного статистического учета, экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления, опросов потребителей.

Также суд установил, что антимонопольный орган включил общество в  реестр по четырем видам топлива, по двум из которых доля общества на рынке составляет менее 35%. При этом управление ошибочно обосновало такое решение занятием обществом доминирующего положения на товарном рынке.

Суд правильно применил положения пунктов 6 и 6.1 статьи 5 Закона о  защите конкуренции и указал, что управление не представило доказательств того, что положение, занимаемое обществом на изучаемом рынке, в совокупности соответствует указанным в названных статьях критериям для определения общества как занимающего доминирующее положение на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования и ведения реестра основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является в том числе  аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом.

В  аналитическом отчете, послужившем основанием для издания управлением оспариваемого приказа, отсутствуют какие-либо сведения об обоснованном  анализе  товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке,  расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке  и доказательства, на которых основаны указанные выводы.

Выводы суда об отсутствии в аналитическом отчете полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, в связи с чем он не может быть  основанием для включения общества в реестр, основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:  

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.06.2010 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 по  делу № А22-252/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.