ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 декабря 2011 г. Дело № А63-17240/2009


[Суд сделал вывод о том, что объединение заказчиком в один лот работ, не связанных с предметом аукциона, и которые могут быть выполнены разными подрядчиками, ограничило число потенциальных участников размещения заказа и лишило общество возможности подать заявку на участие в конкурсе на выполнение работ по установке пожарно-охранной сигнализации]
(Извлечение)


Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Андреевой Е.В. и Трифоновой Л.А., в отсутствие в судебном заседании заявителя - Федерального государственного учреждения «Детский санаторий им. Н.К. Крупской» Федерального медико-биологического агентства (ИНН 2627013210, ОГРН 1022603420751), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508), направивших ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Регионстрой» и общества с ограниченной ответственностью «Евростиль» (ОГРН  1022601614469, ИНН 2632043789),  извещенных о месте и времени судебного разбирательства (уведомления №  07114 9, 07111 8, 07112 5, 07113 2,  07115 6, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 (судьи Цигельников И.А., Белов Д.А., Мельников И.М.) по делу № А63-17240/2009, установил следующее.

ФГУ «Детский санаторий им. Н.К. Крупской» Федерального медико-биологического агентства (далее - учреждение, санаторий, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 12.10.2009 № РЗ-335-2009 и предписания от 12.10.2009 № 144.

Решением суда от 30.11.2009, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.02.2010, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что у управления отсутствовали основания для рассмотрения жалобы общества, поскольку последнее не являлось участником размещения заказов. Весь комплекс работ по предмету лота аукциона технологически и функционально связан между собой. Суд сделал  вывод о правомерном  объединении проектно-изыскательских, строительных работ и работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности в один лот, поскольку это не ограничивает конкуренцию между участниками торгов, а только четко и предельно конкретно регламентирует требования к работам и порядок их проведения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.05.2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение  в том числе для обсуждения вопрос о  привлечении  к участию в рассмотрении дела  ООО «Регионстрой», по жалобе которого антимонопольный орган провел проверку санатория. Суду также  предложено  проверить факт  подачи им заявки на участие в аукционе или совершения каких-либо действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, с учетом установленных обстоятельств проверки,  довода управления о нарушении санаторием требований Федерального закона от 21.07.2005  № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон  о размещении заказов) на стадии размещения заказа и лишении тем самым общества возможности подать заявку на участие в аукционе, установить  наличие или отсутствие в связи с этим у общества права на обращение с жалобой, оснований для проведения проверки по такому обращению, проверить порядок действий управления в случае, если такое право у общества отсутствовало.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.05.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Регионстрой» (далее - третье лицо, заявитель жалобы).

Решением суда от 31.08.2010 в удовлетворении требований санатория отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество совершило действия, свидетельствующие о намерении участвовать в аукционе. Обжалование действий санатория обществом осуществлено до опубликования протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Решение принято и предписание выдано управлением в пределах его компетенции и полномочий. Действия заказчика по формированию аукционной документации нарушают требования Закона № 94-ФЗ о размещении заказов. Суд также указал на невозможность восстановления субъективных прав санатория и приведения сторон в первоначальное положение, поскольку государственный заказ размещен, государственный контракт, заключенный по итогам размещения заказа, исполнен.

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2010  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Евростиль» (далее - победитель аукциона), заключившее с заказчиком по результатам  аукциона договор, и исполнившее его.  Дело рассмотрено по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением апелляционного суда от 08.12.2010 решение суда первой инстанции отменено. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях санатория нарушений Закона № 94 о размещении заказов и Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Правовые основания для рассмотрения жалобы общества не выявлены,  поскольку общество не является участником размещения заказа. Нарушение прав заказчика заключается в  принятии решения, положенного в основу выданного антимонопольным органом предписания.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа  от 03.03.2011 судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием апелляционной инстанцией имеющихся в материалах дела доказательств, а поскольку дело в суде первой инстанции рассмотрено без участия ООО «Евростиль», оно направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных в постановлении недостатков, проверки всех доводов участвующих в деле лиц, исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

Решением суда  от 23.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.09.2011, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях учреждения нарушений положений Закона   о размещении заказов и Закона о защите конкуренции. Судебные инстанции указали на отсутствие у управления правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО «Регионстрой»,  поскольку оно не являлось  участником размещения заказа.

В кассационной жалобе управление просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований учреждения.

Заявитель жалобы указывает, что учреждение нарушило положения Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, что выразилось во включении в один лот не связанных между собой видов работ. Закон о размещении заказов прямо не связывает возникновения статуса участника размещение заказа с подачей заявки на участие в торгах. Заявитель жалобы вправе оспорить действий, совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, размещения протокола об этом на официальном сайте. Предписание вынесено до заключения и исполнения контракта.

В отзыве на кассационную жалобу  санаторий просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения  как законные  и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании  по делу объявлялся перерыв с  15 час. 30 мин. 19.12.2011 до 14 час. 00 мин. 26.12.2011.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене,  а дело - направлению на новое рассмотрение  по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что учреждение  10.09.2009 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru  извещение № 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности) (далее - спорные работы) стоимостью 30 300 тыс. рублей  (л. д. 111, 112 т. 1).

В извещении указано, что заявки на участие в конкурсе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, аукцион проводится  09.10.2009.

В материалах дела также имеется  протокол заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на  участие в открытом аукционе  № 090910/011642/52 с отметкой о публикации на сайте 10.09.2009 с указанием начальной (максимальной) стоимости   (л. д. 18 т. 2) государственного контракта 36 750 тыс. рублей, включая НДС.

Извещением о внесении изменений в документацию об аукционе и в извещение о проведении открытого аукциона № 090910/011642/52 от 17.09.2009  временем начала рассмотрения заявок на участие в аукционе указано 05.10.2009,  днем окончания их подачи названо также 05.10.2009, эта же дата  значится как день начала рассмотрения заявок на участие (л. д. 21 т. 2).

Извещением о внесении изменений в документацию об аукционе и в извещение о проведении открытого  аукциона № 090910/011642/52 от 15.09.2009 начальной  (максимальной) ценой государственного контракта  указано 41 700 тыс. рублей, включая НДС (л. д.  22 - 31 т. 2). При этом в него внесены изменения в  части проведения торгов специализированной организацией,  дополнения  технического задания аукционной документации дополнительным видами работ (в том числе  установка систем пожарной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта).

Из протокола аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе следует, что последний признан несостоявшимся в связи с подачей одной заявки от  ООО «Евростиль», которое на основании части 6 статьи 36 Закона о размещении заказов  признано участником аукциона, по результатам которого с ним 24.11.2009  подписан государственный контракт. Протокол аукционной комиссии размещен на официальном сайте 08.10.2009.  

ООО «Регионстрой» подало  в антимонопольный орган жалобу на действия аукционной комиссии заказчика по включению в один лот работ, функционально и технологически не связанных между собой.

В материалах дела имеется требование управления от 08.10.2009 № 06/7542 антимонопольный орган  в порядке части 4 статьи 60 Закона о размещении заказов  приостановил размещение заказа до рассмотрения принятой им к рассмотрению жалобы третьего лица на содержание аукционной документации заказчика, уведомил последнего о  рассмотрение жалобы 12.10.2009. Оценку  этому доказательству, в том числе обстоятельствам доведения его содержания до сведения заказчика, суд не дал.

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 12.10.2009 № РЗ-335-2009 о признании жалобы ООО «Регионстрой» на действия заказчика по факту размещения заказа путем проведения открытого аукциона на выполнение спорных работ обоснованной и выдаче учреждению предписания и выдало предписание от 12.10.2009  № 144 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов и защите конкуренции, которым  санаторию  предписано прекратить нарушение норм Закона о размещении заказов; торги в форме открытого аукциона на выполнение спорных работ  аннулировать; протокол № 1 заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе на выполнение спорных работ отменить;  извещение открытого аукциона на выполнение спорных работ отменить;  аукционную документацию  открытого аукциона привести в соответствие с требованиями Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов; размещение заказа на выполнение спорных работ  при необходимости провести повторно. Сроком исполнения предписания указано  10 дней с момента получения его копии.

Учреждение, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд.

Суд посчитал необоснованным вывод антимонопольного органа о неправомерном включении заказчиком в аукционную документацию единым лотом выполнение спорных работ, не связанных  между собой технологически и функционально,  объединение которых в один лот не нарушает права участников заказа. Объединение спорных  работ в один лот, по мнению суда,  позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Сославшись на  представленную в материалы дела техническую документацию, судебные инстанции установили, что техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием «под ключ».

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов «Под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, в понятие строительство «под ключ» наряду с выполнением строительно-монтажных работ входит также проектирование.

При проверке довода управления о необоснованном объединении в один лот  спорных работ, суд исследовал представленную техническую документацию, установил, что техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием «под ключ».

Суд отклонил доводы управления о том, что дополнение технического задания аукционной документации работами по установке систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта означает изменение предмета аукциона.

При этом суд указал, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований пункта 1 статьи 12, пункта 6 статьи 25, пункта 1 статьи 27, пункта 3 статьи 29, часть 3 статьи 40, статью 57 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается. Доказательств, подтверждающих, что  спорные работы по разработке проектной документации, строительству (капитальному ремонту) объектов,  по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений технологически и функционально связаны, в материалы дела не представлено. Работы, выступающие комплексным предметом торгов, суд признал связанными по значимым критериям (технологически и функционально)  и сделал вывод о том, что размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Объединение указанных работ в один лот, по мнению суда,  позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Совокупность этих обстоятельств послужила основанием для постановки судом вывода о том, что  действия учреждения не могут рассматриваться как нарушающие требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, доказательства необоснованного ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе антимонопольный орган  не представил.

Отклоняя доводы заявителя жалобы  о заключении договора  об оказании информационно-консультационных услуг от 04.05.2009 № 57-и с некоммерческом партнерству «Октябрьский бинзнес-Инкубатор», суд указал, что указанный договор по предмету и содержанию не является поручением действовать от имени третьего лица как участника размещения заказа,  а направлен на выполнение информационно-консультационных услуг.  

Однако при этом оценку обстоятельствам, свидетельствующим о поручении некоммерческому партнерству оформлять запросы к организатору конкурса, во исполнение которого оно направило имеющийся в материалах дела запрос заказчику о разъяснении положения документации об аукционе, судебные инстанции, несмотря на указания кассационной инстанции при направлении дела 03.03.2011 на новое рассмотрение, не дали.

По каким  мотивам  признаны недостоверными  названный запрос от 29.09.2009  № 216,  оформленный от имени ООО «Регионстрой»,  направленный в электронном виде заказчику некоммерческим партнерством,  и представленный в материалы дела договор об оказании им услуг заявителю жалобы, не ясно.

Из пункта 1.1 договора  от 04.05.2009 следует, что  некоммерческое партнерство «Октябрьский бизнес-Инкубатор» обязалось оказывать ООО «Регионстрой» в том числе такие информационно-консультационные услуги, как осуществление по его требованию регистрации в портале закупок «Рефери» (система закупок продукции для государственных и муниципальных нужд, оказание помощи в оформлении, техническом сопровождении и подаче заявок на участие в аукционах, информационном обслуживании по запросам общества в портале закупок «Рефери», расположенной в сети Интернет, оформление требования, запросов к организатору конкурса (приложение № 1 к договору) и др.

В материалах дела также имеется  информация о направлении 29.09.2009  в 23.01 некоммерческим партнерством запроса о разъяснении условий аукционной документации  в электронном виде, а также  копия квитанции, могущая свидетельствовать  об отправке  заявителем жалобы почтовой корреспонденции  в адрес санатория 02.10.2009 в 17.51 через органы  почтовой связи (л. д. 144 т. 2).  Оценку этим доказательствам суд также не дал.

Указав, что  электронные запросы в адрес заказчика  не являются надлежащими и рассмотрению не подлежат, суд не мотивировал  такой вывод  какими-либо нормами права,   которыми установлен такой запрет.  

Суд также неполно выполнил  указания  кассационной инстанции в части проверки доводов управления об обращении заявителя жалобы на действия заказчика в антимонопольный орган 06.10.2009, до размещения протокола  рассмотрения аукционных заявок на официальном сайте  08.10.2009, соответствия  данного запроса форме запроса,  прилагаемого к конкурсной документации,  не исследовал причины неполучения обществом ответа  от заказчика, не проверил,  производились ли действия последнего с учетом предъявляемых законом требований.

Не получило оценки также имеющееся в материалах дела требование управления от 08.10.2009 о приостановлении размещения заказа в связи с поступлением  жалобы третьего лица (л. д. 136 т. 2). Доводился ли до сведения указанный документ до сведения заказчика, каковы причины его неисполнения, суд не исследовал.  

Суд не дал оценку доказательствам, свидетельствующим о внесении изменений в аукционную документацию  сведений как о цене  государственного контракта и его предмете, так и о времени приема  заявок на участие в аукционе, периоде их рассмотрения (по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009) или начале рассмотрения заявок и их рассмотрения (05.10.2009).

Формально указав, что электронные запросы не являются надлежащими и рассмотрению не подлежат, суд также  не привел доводы о несоответствии запроса предъявляемым к его содержанию требованиям.

Суд также исходил из того, что учреждение заключило  с единственным участником размещения заказа, допущенным к участию в аукционе (ООО «Евростиль»), 24.11.2009,  работы по которому на день вынесения предписания выполнены, в связи с чем  отнес предписание к  категории не обладающих признаком исполнимости.

Однако имеющиеся в материалах дела доказательства, на  наличие которых указал суд, свидетельствуют об исполнении  контракта с победителем аукциона после выполнения предписания - последнее  вынесено 12.10.2009,  документы об исполнении датированы более поздними числами: счет № 73 - 26.11.2009, счет-фактура  № 0000142 -  26.11.2009, справка форы № КС-3 о стоимости выполненных работ  - 26.11.2009, акт о приемке  выполненных работ - 25.11.2009.

Следовательно, вывод суда  о заключении и исполнении договора о выполнении спорных работ  противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из правовой позиции, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации   по делу № А44-3036/2010, результат рассмотрения определения  №  6274/11 по которому опубликован на официальном сайте  22.11.2011, следует, что  частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Пунктом 4 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Таким образом, не основаны на законе выводы   о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после запроса разъяснений положений аукционной документации или подачи заявки на участие в аукционе.

Положения части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов (в редакции  от 08.05.2009 № 93-ФЗ) предусматривали, что действия (бездействие) заказчика могут быть обжалованы любым участником размещения заказа в уполномоченный на осуществление контроля орган (в данном случае антимонопольный орган) в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания его несостоявшимся. При этом действия (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, могли быть обжалованы в указанном порядке только участником рассмотрения заказа, подавшим заявку на участие в аукционе.

Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе.

Из доводов управления следует, что третье лицо подало жалобу в антимонопольный орган 06.10.2009 (зарегистрировано 07.10.20009 - л. д. 11 т. 2) - до окончания времени приема заявок на участие в аукционе, в период их рассмотрения, указанного в одном из имеющихся в материалах дела извещений заказчика № 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности) стоимостью 30 300 тыс. рублей (л. д. 111, 112 т. 1). В извещении указано, что заявки на участие в конкурсе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, аукцион проводится 09.10.2009.