ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

 
 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 мая 2012 г. Дело № А53-14509/2011

[Вывод антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания предпринимателю необоснованно установленной величины потерь электрической энергии в размере 5,9%, является правильным]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Ткачева Е.В. (доверенность от 11.03.2012), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт» (ИНН 6167059718, ОГРН 1026104157628) и третьего лица - индивидуального предпринимателя Селютина Виталия Михайловича, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания (почтовые уведомления № 44147 и 44149; информация в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2011 (судья Сурмалян Г.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 (судьи Гуденица Т.Г., Николаев Д.В., Сулименко О.А.) по делу № А53-14509/2011, установил следующее.

ОАО «Донэнергосбыт» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 22.04.2011 по делу № 304/02 (уточненные требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечен индивидуальный предприниматель Селютин Виталий Михайлович (далее - предприниматель).

Решением суда от 12.10.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.02.2012, в удовлетворении требований отказано со ссылкой на то, что действия общества по необоснованному установлению в договоре энергоснабжения с предпринимателем величины потерь от общего расхода электрической энергии в размере 5,9% являются нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и постановление апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, суды нарушили нормы процессуального и материального права; переложили на общество бремя доказывания соответствия действующему законодательству обжалуемого ненормативного акта; показатель потерь в размере 5,9% установлен по согласованию с предпринимателем, управление не представило доказательства того, что предприниматель предложил иной показатель потерь или оспорил его при заключении договора; общество не навязывало предпринимателю невыгодные для него условия договора; 13.01.2011 предприниматель обратился в общество с предложением о внесении изменений в договор, с которыми общество незамедлительно согласилось.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприниматель не представил в суд отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы отзыва на кассационную жалобу.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва управления, выслушав представителя управления, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по договору энергоснабжения от 01.01.2006 № 3735 общество подает предпринимателю электрическую энергию и мощность по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 96 и ул. Станиславского, 61а. Расчетные приборы учета установлены не на границе балансовой принадлежности (приложение № 3 к договору). Точки поставки, а также величина потерь в сетях установлена в размере 5,9% (приложение № 2 к договору).

Пунктом 4.5 договора от 01.01.2006 № 3735 предусмотрено, что в случае установки расчетных средств учета не на границе балансовой принадлежности электросети технологический расход электрической энергии на передачу по электрическим сетям на участке сети от границы до места установки расчетных средств и систем учета относится на счет организации, на балансе которой находится указанный участок. Доля технологического расхода электрической энергии в сетях на участке от места установки расчетных средств и систем учета до границы балансовой принадлежности сети определяется расчетным путем в соответствии с Методикой расчета нормативных (технологических) потерь электроэнергии в электрических сетях, утвержденной Минпромэнерго России от 03.02.2005 № 21 и Методическим рекомендациями по определению потерь электрической энергии в городских электрических сетях напряжением 10(6)-0,4 кВ, утвержденными Госстроем России 23.04.2001. Данные для расчета доли технологического расхода электрической энергии содержатся в приложениях № 2 и 3 к договору.

В сентябре 2010 года предприниматель письменно обратился в общество с вопросом о правомерности удержания величины потерь в размере 5,9%. Письмом от 23.09.2010 № 09/5280 общество указало на правомерность размера величины потерь, поскольку в приложении № 2 к договору стороны согласовали размер потерь в электрических сетях в размере 5,9%.

В связи с получением расчетов проектов энергоснабжения, проведенных специализированной организацией ООО «Галс-Финанс», в соответствии с которыми величина потерь электрической энергии составила 0,06% по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 96 и 0,19% по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 61а, предприниматель 12.01.2011 обратился в общество с просьбой произвести перерасчет величины потерь с 01.01.2006.

1 февраля 2011 года дополнительным соглашением общество и предприниматель изменили приложение № 2 к договору, установив величину потерь в размере 0,06% по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 96 и 0,19% по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 61а.

Полагая, что в течение действия договора общество применяло нормативно необоснованную величину потерь электроэнергии и намеренно завышало цену договора, предприниматель обратился в управление с заявлением.

Управление возбудило дело № 304/02 о нарушении обществом антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого приняло решение от 22.04.2011 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и прекращении рассмотрения дела № 304/02 в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение управления в арбитражный суд.

Суды установили все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, правильно применили нормы права и приняли законные и обоснованные судебные акты, которые не подлежат отмене или изменению.

Как видно из материалов дела, общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35% по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии, с долей более 65%. Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13.10.2006 № 10/1 обществу присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что, оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Кодекса).

Из пункта 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Основные положения № 530), следует, что оплата потребленной электроэнергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и разделом XII Основных положений № 530.

В случае, если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии (пункт 143 Основных положений № 530).

Как видно из материалов дела, на основании приложения № 2 к договору от 01.01.2006 № 3735, заключенному с предпринимателем, общество применяло величину потерь электрической энергии в размере 5,9%, хотя такой показатель не предусмотрен нормативно-правовыми актами и не рассчитан в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору, и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии. Данные обстоятельства общество не оспаривает.

Суды обоснованно отклонили как документально не подтвержденные доводы общества о том, что при заключении в 2006 году договора энергоснабжения сведения о размере потерь вносил предприниматель и подписал договор без замечаний; общество не предлагало установить показатель потерь в размере 5,9%, на этом настаивал предприниматель; именно по первому требованию предпринимателя в 2011 году размер потерь был изменен без возражений со стороны общества.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания предпринимателю необоснованно установленной величины потерь электрической энергии в размере 5,9%, является правильным.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

К установленным по делу обстоятельствам судебные инстанции правильно применили нормы права и обоснованно признали законным решение управления от 22.04.2011 по делу № 304/02, отказав обществу в удовлетворении требований о признании данного решения недействительным.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы общества не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые судебные инстанции оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу № А53-14509/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.