ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 июня 2012 г. Дело № А53-11349/2011
[Судебные инстанции сделали правомерный вывод о том, что администрация своими действиями по включению в конкурсную документацию положений, ограничивающих допуск к участию в конкурсе лиц: имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга; эксплуатирующих автобусы вместимостью от 22 до 40 человек, нарушила части 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции]
(Извлечение)
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Андреевой Е.В. и Воловик Л.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - Администрации г. Новочеркасска Ростовской области (ИНН 615002661047, ОГРН 1026102224884) - Харченко Д.А. (доверенность от 23.03.2012), от третьего лица - открытого акционерного общества «НПОПАТ» - Протоковилова Г.И. (доверенность от 22.03.2012), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Курьер», общества с ограниченной ответственностью «НТК "Курьер"», общества с ограниченной ответственностью «Янтарь 1», извещенных о времени и месте судебного заседания (уведомления № 55196 2, 55198 6, 55199 3, 55200 6, 55201 3, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Администрации г. Новочеркасска Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2012 (судья Ерёмин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 (судьи Сулименко О.А., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.) по делу № А53-11349/2011, установил следующее.
Администрация г. Новочеркасска Ростовской области (далее - администрация, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения от 31.05.2011 и предписания № 267/04 от 31.05.2011.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Курьер», ООО «НТК "Курьер"», ООО «Янтарь 1», ОАО «НПОПАТ».
Решение суда первой инстанции оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказано.
Судебные акты мотивированы тем, что материалами дела подтверждено нарушение администрацией частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Суд отметил, что ни антимонопольное законодательство, ни муниципальные нормативные акты не содержат требований о не допуске к участию в конкурсных процедурах перевозчиков, имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия или холдинга. Антимонопольным законодательством разработаны иные механизмы воспрепятствования недобросовестной конкуренции, сговору при подаче конкурсных заявок, в том числе для лиц, взаимозависимость которых не очевидна.
В кассационной жалобе администрация просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт в удовлетворении требований заявителя.
Заявитель жалобы отмечает, что судебные акты вынесены с нарушением норм материального права, поэтому являются незаконными и необоснованными. Законодательство Российской Федерации о местном самоуправлении не содержит конкретного перечня способов регулирования организации транспортного обслуживания населения, поэтому органы местного самоуправления вправе самостоятельно определять их своими актами. Включение в конкурсную документацию оспариваемых антимонопольным органом положений призвано минимизировать риски, связанные с возможным навязыванием условий, отказа либо уклонения от заключения договоров.
В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты в силе как законные и обоснованные.
В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на них.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, антимонопольный орган по заявлению ООО «Курьер» 13.05.2011 возбудил дело № 590/04 по признакам нарушения частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в отношении администрации.
Рассмотрев материалы дела, комиссия антимонопольного органа приняла решение от 08.06.2011 № 6961/04 и признала администрацию нарушившей части 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось во включении в конкурсную документацию к конкурсу на право обслуживания городских маршрутов г. Новочеркасска положений, ограничивающих допуск к участию для лиц:
имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга;
эксплуатирующих автобусы на праве субаренды;
эксплуатирующих автобусы вместимостью от 22 до 40 человек.
Администрации выдано предписание от 31.05.2011 № 267/04, в соответствии с которым надлежало в срок до 05.09.2011 прекратить нарушение частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в конкурсную документацию указанных положений и провести новый конкурс с учетом внесенных изменений: отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 05.05.2011; протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 19.05.2011; протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 27.05.2011; в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, и исходя из потребностей населения г. Новочеркасска в транспортных услугах, внести изменения в положение № 10 к конкурсной документации (техническое задание), которыми предусмотреть возможность обслуживания пассажирских маршрутов г. Новочеркасска автобусами вместимостью от 20 до 40 человек.
Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением.
Принимая обжалуемые судебные акты, суд руководствовался следующим.
Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).
В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусматривает, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.
Таким образом, в силу частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, если организаторами (заказчиками) торгов являются органы местного самоуправления, запрещаются действия, которые приводят (могут) привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, 01.04.2011 администрация издала постановление № 500 «О проведении открытого конкурса на право осуществление пассажирских перевозок автобусами на маршрутах г. Новочеркасска».
Этим постановлением администрации поручено выступить организатором конкурса (пункт 1); утверждена конкурсная документация к конкурсу (пункт 2.2).
Извещение о проведении конкурса опубликовано в газете «Новочеркасские ведомости. Официальный выпуск» (№16 (203) апрель 2011). Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 05.05.2011, конкурсные предложения подали: ООО «Курьер», ООО «НТК «Курьер», ОАО «НПОПАТ» и ООО «Янтарь 1». Из протокола рассмотрения заявок на участие от 19.05.2011 следует, что ООО «НТК «Курьер», ОАО «НПОПАТ» и ООО «Янтарь 1» признаны участниками конкурса, ООО «Курьер» отказано в допуске к конкурсу по той причине, что 29 автобусов (из 56 заявленных) принадлежат ему на праве субаренды. В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 27.05.2011 победителями конкурса признаны ОАО «НПОПАТ» (лоты № 1, 2 и 3) и ООО «Янтарь 1» (лот № 4).
Согласно пункту 2.1.1 конкурсной документации перевозчики, подавшие заявку на участие в конкурсе, не должны иметь организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга.
Ни антимонопольное законодательство, ни муниципальные нормативные акты не содержат требования об отказе в допуске к участию в конкурсных процедурах перевозчиков, имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга.
Суд апелляционной инстанции согласился с оценкой суда первой инстанции о том, что включение в конкурсную документацию дополнительных, не предусмотренных нормативными актами, требований к участникам конкурса нарушают антимонопольное законодательство.
Более того, как отметил суд апелляционной инстанции, с учетом одновременного вскрытия конвертов, возможность практической реализации данного требования на этапе подачи заявок добросовестными участниками конкурса представляется сомнительной, поскольку указанная зависимость может быть установлена только на этапе вскрытия конвертов. Участвующий в судебном заседании представитель администрации не смог пояснить суду механизм практической реализации данного требования и установление недобросовестных участников согласно данному критерию.
Согласно пункту 2.4.1 конкурсной документации перевозчик должен подтвердить возможность обеспечения необходимым количеством автобусов для осуществления перевозок пассажиров по конкретным лотам, представив документы о правах собственности, аренды, хозяйственного ведения, безвозмездного пользования, лизинга или с использованием других финансовых систем приобретения автобусов (субаренда автобусов не допускается), об ином законном основании владения автобусами.
На территории города Новочеркасска Ростовской области действует постановление администрации города от 28.09.2010 № 2212 «Об организации перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом». Приложением № 2 к указанному постановлению утверждено «Положение о проведении конкурсов на право обслуживания внутригородских маршрутов регулярных перевозок в городе Новочеркасске» (далее - Положение).
В соответствии с пунктом 4.1 Положения участником конкурса может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы и формы собственности или индивидуальный предприниматель, соответствующие в частности следующим требованиям: наличие собственного или арендуемого на условиях полной ответственности за его содержание и эксплуатацию подвижного состава, который по количеству и конструкции, а также техническому состоянию соответствует условиям работы на маршруте, устанавливаемым организатором пассажирских перевозок; наличие лицензии на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек.
В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перевозки пассажиров автомобильным транспортом (оборудованным для перевозок более восьми человек) подлежат лицензированию.
В спорный период действовало Положение о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.10.2006 № 637. Согласно указанному Положению, при осуществлении перевозок пассажиров, лицензионным требованием, в частности, является наличие у лицензиата (соискателя лицензии) на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, соответствующих по назначению, конструкции, внешнему и внутреннему оборудованию техническим требованиям в отношении перевозок пассажиров. С 16 апреля 2012 года действует Положение о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам, либо для собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2012 № 280, в котором содержатся аналогичные требования.
Суд первой инстанции обосновано указал на то, что гражданским законодательством субарендатору предоставлен тот же объем правомочий, что и лицу, которому объект принадлежит на праве аренды. Так, в силу статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Действующим законодательством предусмотрено право хозяйствующих субъектов оказывать услуги по перевозке пассажиров с использованием транспортных средств, принадлежащих им, в том числе на праве субаренды.
Суд апелляционной инстанции указал, что запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
При этом судебные инстанции учли сформированную в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 правовую позицию, исходя из которой в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.
Из статьи 447 Гражданского кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.
При этом ни Гражданский кодекс, ни Федеральный закон от 21.01.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) не содержат положений, исключающих применение названной нормы Гражданского кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.
Что же касается части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в силу которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении администрацией конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным.
Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.
Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.
В данном случае управление подобных доказательств не представило, в решении и предписании антимонопольного органа сведения о наличии таких фактов отсутствуют. Не установлены такие обстоятельства и судебными инстанциями.
Следовательно, вывод суда о нарушении администрацией вмененных правонарушений в части включения в конкурсную документацию положений, ограничивающих допуск к участию в конкурсе для лиц, эксплуатирующих автобусы на праве субаренды, и включению в документацию о торгах условия, приводящего к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков не может рассматриваться с учетом установленных судом обстоятельств как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Более того, в решении суда первой инстанции содержится взаимоисключающая этот вывод мотивировка, исходя из которой действующим законодательством предусмотрено право хозяйствующих субъектов оказывать услуги по перевозке пассажиров с использованием транспортных средств, принадлежащих им, в том числе на праве субаренды.
Однако этот вывод не повлек принятие незаконных и необоснованных судебных актов, поскольку судебными инстанциями установлено наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о нарушении администрацией положений Закона о защите конкуренции.
Так, приложением № 10 (таблицы № 1, 2, 3 и 4) к конкурсной документации определен предмет конкурса, состоящий из четырех лотов. Каждый лот включает ряд маршрутов и содержит требования к количеству, вместимости и типу обслуживаемых автобусов.
При этом общая вместимость автобусов большой вместимости не должна быть менее 70 человек, автобусов средней вместимостью - не менее 40 человек, автобусов малой вместимости (раздел I конкурсной документации) - не более 22 человек.
Объясняя причины отказа в допуске к участию в конкурсе лиц, эксплуатирующих подвижной состав вместимостью от 23 до 40 человек, администрация ссылается на результаты исследования пассажиропотока. Однако, как указал суд первой инстанции, администрация результаты исследования пассажиропотока не представила, введение таких ограничений не обосновала, в связи с чем суд сделал вывод о необоснованности включения данных положений в конкурсную документацию.
Кроме того, в приложении № 2.2 к конкурсной документации установлены обязательные требования к автобусам малой вместимости (далее - АМВ). Согласно данному приложению допускается использование АМВ класса «А» при условии осуществления перевозки пассажиров только по местам сидения. В то же время в соответствии с пунктом 1.10 и приложением № 2.2 конкурсной документации понятия «АМВ» определяется в соответствии с ГОСТом Р 41.52-2005.
В соответствии с пунктами 2.1 и 2.1.1 ГОСТа Р 41.52-2005 АМВ класса «А» - транспортные средства, вместимостью до 22 человек, конструкцией которых предусмотрена перевозка стоящих пассажиров; транспортное средство этого класса имеет сиденья, но может также предусматривать перевозку стоящих пассажиров.
Суд первой и апелляционной инстанции сделал вывод, что ограничение, указанное в приложении № 2.2 к конкурсной документации, также свидетельствует об ограничении конкуренции и невозможности, исходя из конкурсной документации, использовать подвижной состав вместимостью от 23 до 40 пассажиров.
В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах городского округа.
На основании части 4 статьи 6 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» органы местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации в пределах своей компетенции самостоятельно решают вопросы обеспечения безопасности дорожного движения. В статье 5 данного Закона предусмотрен перечень мер, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, к числу которых, в частности, относится: регулирование деятельности на автомобильном транспорте и в дорожном хозяйстве; организация дорожного движения; осуществление государственного надзора (контроля) за выполнением обязательных норм и правил в области обеспечения безопасности дорожного движения.
