• по
Более 49000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


АРБИТРАЖНЫЙ СУД САНКТ-ПЕТЕРБУРГА И ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 22 июня 2011 года Дело N А56-29172/2011

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 22 июня 2011 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: судьи Буткевич Л.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем Ладиной М.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель - Прокурор города Сосновый Бор Ленинградской области

заинтересованное лицо - ООО "Эверест Телеком" о привлечении к административной ответственности при участии от заявителя: Румянцев С.Г., удост. N034249 от 24.06.2009; от заинтересованного лица: Беркутов В.Б., дов. от 01.04.2011 N 78ВМ1190596;

установил:

Прокурор города Сосновый Бор Ленинградской области (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Эверест Телеком» (далее - ООО «Эверест Телеком», общество) к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования, заявил ходатайство о просмотре видеозаписи проверки. Ходатайство не подлежит удовлетворению в с тем, что правонарушение подробно описано в материалах дела.

Представитель общества возражает против заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке, установленном ст.ст. 205, 206 АПК РФ.

Материалами дела установлено следующее.

Сотрудниками ОВД г.Сосновый Бор Ленинградской области 23.03.2011 проведен осмотр помещения (1-го и 2-го этажа), расположенного по адресу: Ленинградская область, г. Сосновый Бор, ул. Солнечная д. 28а, принадлежащего ООО «Эверест Телеком» на праве аренды на предмет соблюдения федерального законодательства об ограничении игорной деятельности в отношении ООО «Эверест Телеком».

В материалах проверки указано, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность, а именно: организацию и проведение азартных игр, в том числе с использованием компьютеров в количестве 62 штук и терминала для приема денежных средств без специального разрешения (лицензии), чем нарушило пункт 3 части 1 статьи 3, пункт 8 статьи 4, часть 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

По результатам проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 23.03.2011, в котором зафиксировано, что здание по ул. Солнечная д. 28а представляет собой двухэтажное кирпичное строение, на 1-ом этаже расположен игровой зал, в котором находятся компьютеры в количестве 20 штук, на втором этаже расположен зал, в котором находится барная стойка. От барной стойки в 10 метрах с правой стороны расположена касса ООО «Эверест Телеком». Также на 2-ом этаже расположены компьютеры в количестве 40 штук под номерами от 1 до 40. Прямо от кассы расположен терминал с крышкой оранжевого цвета (не подключен).

В ходе осмотра было изъято 20 системных блоков с первого этажа, 40 системных блоков со второго этажа, а также 2 системных блока с кассового помещения. Также изъят 61 монитор.

На основании постановления начальника криминальной милиции ОВД по г.Сосновый Бор Ленинградской области от 25.03.2011 оперативно-служебные документы, отражающие результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия, направлены прокурору г.Сосновый Бор Ленинградской области для принятия соответствующего решения.

По результатам проверки прокурором вынесено постановление от 18.05.2011 о возбуждении административного производства, которым обществу вменяется административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ постановление о возбуждении административного производства и материалы проверки направлены в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской едерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В соответствии с требованиями ст. 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.

Таким образом, деятельность по организации азартных игр на территории Российской Федерации запрещена за исключением четырех игорных зон. Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо получить разрешение (в игорных зонах) или иметь лицензию (букмекерским конторам и тотализаторам).

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Сосновый Бор, ул. Солнечная д. 28а находится интернет-кафе с компьютерами в количестве 62 штук и терминалом для приема денежных средств.

ООО «Эверест-телеком» арендует на основании договора субаренды N 95 от 01.11.2010 у ООО «Альфа» часть нежилого помещения площадью 20 кв.м., расположенного по адресу: Ленинградская область, г. Сосновый Бор, ул. Солнечная д. 28а ООО «Эверест Телеком» для организации интернет-клуба, бара.

Общество состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 18 по Санкт-Петербургу (ОГРН 1097847138487), юридический адрес: 195027, г. Санкт-Петербург, Свердловская набережная д. 44. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основной вид деятельности ООО «Эверест Телеком» - прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий. ООО «Эверест Телеком» зарегистрировано в Инспекции федеральной налоговой службы по г. Сосновый Бор обособленное подразделение по адресу: 188544 Ленинградская область, г. Сосновый Бор, ул. Солнечная д. 28, КПП 471445001.

По утверждению присутствующей в зале на момент проверки Владимировой Анастасии Владимировны, представившейся администратором Общества, ООО «Эверест Телеком» оказывает услуги телематической связи, а именно доступ в интернет. Никаких документов, подтверждающих, что Владимирова А.В. - работник ООО «Эверест Телеком» не представлено, предъявлена доверенность ООО «Эверест Телеком» от 12.11.2010 N б/н на право представлять интересы общества.

ООО «Эверест Телеком» осуществляет деятельность на основании лицензии N78216 от 13.08.2010 (телематические услуги связи) по оказанию возмездных услуг связи, а именно предоставляет доступ в сеть Интернет, стоимостью 1 мегабайт - 10 рублей (л.д.14-16, 89-92, 103).

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что посетитель, желающий поиграть на игровом портале в сети Интернет, проводит оплату через платежный терминал и в подтверждение оплаты получает купон, где указывается дата, время, сумма, внесенных денежных средств, логин и пароль для входа в игровой портал сети Интернет. Также в данном купоне-чеке указано следующее: «Платежная система «Green Money» настоящий купон подтверждает согласие пользователя с пользовательским соглашением платежной системы «Green Money» и регистрацию электронного кошелька» и сайт www. Green Money.org» (л.д.58-62). То есть игрок, производя оплату через платежный терминал, открывает себе самостоятельно электронный кошелек в сети Интернет и дает согласие с пользовательским соглашением платежной системы.

После чего посетитель выбирает любой компьютер и через браузер «MOZZILA» с помощью установленных в браузере закладок входит в игровой портал в сети Интернет, где в специальном окне набирает пароль и логин, предоставленный ему платежной системой «Green Money», открывается электронный кошелек с внесенной денежной суммой и начинается игра.

В случае проигрыша внесенной через платежный терминал денежной суммы игра прекращается и игрок (посетитель) либо уходит из зала, либо пополняет через терминал новой денежной суммой свой счет. Информация о сумме выигрыша выводится на экран компьютера. После чего игрок, также через платежный терминал, набрав свой код и пароль получает выигрыш.

Для наглядности механизма игры проверяющими на основании постановления от 23.03.2011 было организовано проведение оперативно розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

В качестве «покупателя» выступил гр. Земзюлин А.А., которому в присутствии понятых в 19 ч. 15мин. были вручены денежные средства, в сумме 300 рублей, купюрами достоинством 100 рублей с номерами ЗП N 9787986, ЕЬ N 8178121, ЕЕ N 5530974, с которых была снята копия, после чего, данная копия была заверена подписями участвующих лиц.

Около 20 ч. 10 мин. гр. Земзюлин А.А. зашел в компьютерный клуб ООО «Эверест-Телеком» и находился там до прибытия оперативной группы, в составе сотрудников МОБ ОВД по г. Сосновый Бор ЛО, и сотрудников ОБЭП КМ ОВД по г. Сосновый Бор ЛО. Далее, приблизительно в 21 ч. 30 мин. сотрудниками МОБ ОВД по г. Сосновый Бор ЛО был составлен осмотр места происшествия, в ходе которого в ООО «Эверест-Телеком» было обнаружено и изъято 62 системных блока, 62 монитора и терминал для приема денежных средств, куда гр. Земзюлиным А.А. были внесены денежные средства, в сумме 300 рублей, врученные ему для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». В 21 ч. 40 мин. гр. Земзюлин А.А. добровольно выдал 5 (пять) купонов, с указанными на них логином и паролем, полученные им из терминала, после внесения гр. Земзюлиным А.А. в него вышеуказанных денежных средств.

В объяснениях от 23.03.2011 администратор ООО «Эверест Телеком» Владимирова А.В. (л.д.74) не смогла пояснить точно, какими программами оснащены компьютеры.

Других работников Общества проверяющие не опрашивали.

Сотрудниками милиции 13.05.2011 произведен осмотр предметов, изъятых 23.03.2011 в компьютерном клубе общества по адресу: Ленинградская область, г.Сосновый Бор, ул.Солнечная, д.28а, по результатам которого составлен протокол осмотра предметов (документов) от 13.05.2011.

В ходе осмотра установлено следующее.

При включении вышеуказанных системных блоков, определено, что на них установлена ось «UBUNTU 8.04», также установлен браузер «Firefox Web Browser», кроме того на каждом компьютере для осуществления быстрого доступа к сайту «Green Мопеу» вынесена закладка в линейном меню вышеуказанного интернет - браузера. Также были осмотрены 62 монитора, различных моделей, каких либо существенных особенностей при их осмотре не выявлено.

Экспертиза заявителем не проводилась.

То есть никаких специальных устройств, внутри корпуса компьютеров, с помощью которых случайным образом определялся бы выигрыш проверяющими не обнаружено.

Из пояснений представителя общества следует, что ООО «Эверест Телеком» осуществляет коммерческую деятельность, а именно: представление телематических услуг связи. Общество осуществляет свою деятельность по представлению гражданам (услуги) доступа в сеть интернет. Имеет в собственности зарегистрированный кассовый аппарат и компьютеры, иного имущества в помещении не имеет. Все денежные средства, поступающие от оказания услуг связи общество вносила через кассовый аппарат на свой расчетный счет. Денежные средства гражданам обществом не выплачивались. Выводы прокуратуры о том, что общество занимается игорной деятельностью, считает не соответствующими действительности.

Как следует из материалов дела, установленные в арендуемом помещение компьютеры не имеют каких либо игровых программ или иных устройств которые определяют выигрыш.

Платежный терминал (электронный киоск) расположенный на втором этаже интернет-кафе арендован ООО «Альфа» у ООО «Невский шанс» (договор N 96 от 01.11.2010 л.д.98-101) и размещен по адресу г.Сосновый бор, ул. Солнечная, д.28а на основании акта о размещении оборудования без номера от 01.11.2010 (л.д.102).

То есть ООО «Эверест Телеком» не является ни собственником, ни арендатором платежного терминала, в связи с чем вина Общества в организации азартных игр не доказана заявителем.

Таким образом, предпринимательская деятельность ООО "Эверест Телеком" не является деятельностью по организации и проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем, в действиях ООО "Эверест Телеком" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Таким образом, заявителем не доказан факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Кроме того, при привлечении общества к административной ответственности прокуратурой не был соблюден установленный порядок привлечения к административной ответственности, что привело к нарушению прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Доказательств надлежащего уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении суду не представлено.

Как следует из статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае неявки законного представителя юридического лица, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях допускается возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Представленная в материалы дела доверенность от 12.11.2010 б/н выдана Владимировой А.В. на представление интересов общества при открытии и регистрации обособленных подразделений общества во всех государственных органах, на представление интересов общества в налоговых органах по вопросам, связанным с деятельностью обособленного подразделения, включая регистрацию контрольно-кассовой техники, а также на осуществление иных действий, необходимых для постановки обособленного подразделения общества на налоговый учет, в том числе получать уведомления о постановке на учет российской организации в налоговом органе на территории РФ (л.д.7а).

Таким образом, лицо, получившее извещение о составлении протокола от имени общества - Владимирова А.В. не являлось законным представителем общества, не обладало полномочиями для участия в производстве по данному административному делу, имеющаяся в материалах дела доверенность является общей, не содержит указаний о полномочиях по участию в конкретном административном деле.

В соответствии с приказом от 11.11.2010 N 46/10 создано обособленное подразделение общества в г.Сосновый Бор по адресу: Россия, Ленинградская область, г.Сосновый Бор, ул.Солнечная, д.28. Общее и непосредственное (оперативное) руководство деятельностью создаваемого обособленного подразделения в г.Сосновый Бор и работающих в нем сотрудников возложено на генерального директора ООО «Эверест Телеком» Иванова Ф.Н. (л.д.31).

В материалы дела представлено письмо прокуратуры от 16.05.2011 N 07-32-2011 о вызове генерального директора ООО «Эверест Телеком» Иванова Ф.Н. на 18.05.2011 к 11 час. 00 мин. в прокуратуру г.Сосновый Бор для дачи объяснений по факту организации незаконной игорной деятельности по адресу:188540, Ленинградская область, г.Сосновый Бор, ул.Солнечная, д.28а и принятия решения о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Данное извещение 16.05.2011 получено по доверенности Владимировой А.В., о чем имеется подпись на извещении (л.д.88). Доказательств направления извещения в адрес генерального директора общества по почте заявителем не представлено.

Доказательств получения обществом уведомления о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении административного производства), позволяющих ему воспользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, не представлено.

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Таким образом, протокол об административном правонарушении (постановление о возбуждении административного производства) составлен в отсутствие законного представителя общества, в отсутствие сведений о его надлежащем извещении, ему не разъяснены права и обязанности в соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ.

Кроме того, объяснения граждан Иванова В.А., Бакумова В.А., Ампилогова А.С., Степанченко С.М., Бакич Р.Ю., Соколова С.А., Леонова В.М., Авдашкеявич Д.А., Алексеевой Е.С. от 23.03.2011 (л.д.65-73) не могут быть признаны надлежащими доказательствами по настоящему делу, поскольку указанные лица не допрошены в качестве свидетелей по делу об административном правонарушении с соблюдением требований Кодекса, их объяснения получены до возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, прокуратурой допущены существенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, что является основанием для отказа в удовлетворении требований прокуратуры о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 23.03.2011 предметы, в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ подлежат возврату обществу.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленного требования о привлечении ООО «Эверест Телеком» к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Возвратить ООО «Эверест Телеком» кассовый аппарат, системные блоки и остальное изъятое согласно Протоколу осмотра места происшествия от 23.03.2011г.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия.

     Судья
Буткевич Л.Ю.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А56-29172/2011
Принявший орган: Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области
Дата принятия: 22 июня 2011

Поиск в тексте