ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 декабря 2004 года Дело N КА-А40/11236-04


[Дело по иску об обязании налогового органа возместить НДС передано на новое рассмотрение, поскольку согласно официальной позиции Секретариата Конституционного суда РФ от 11.10.2004 "Об определении Конституционного суда
Российской Федерации от 8 апреля 2004 года N 169-О" при обнаружении направленности сделок на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо
выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: ..., установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Элвирт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Инспекции МНС России N 29 по Западному административному округу города Москвы об обязании возместить из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 35681981 руб. за сентябрь 2002 года.

Решением от 13.08.2003, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.08.2004, Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил требования общества на основании ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст.284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России N 29, в которой налоговый орган ссылался на недобросовестность налогоплательщика.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебных актах.

Проверкой в суде кассационной инстанции установлено, что судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы по следующим основаниям.

Согласно официальной позиции Секретариата Конституционного суда Российской Федерации от 11.10.2004 "Об определении Конституционного суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 года N 169-О" при обнаружении направленности сделок на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения.

ООО "Элвирт" ссылается на то, что решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.09.2003 по делу N А40-25729/03-10-302 по иску Инспекции к ООО "Элвирт" и ООО "АСПО-ИНТ" о признании недействительным договора подряда N 2/П от 01.07.2002 установлено, что ООО "АСПО-ИНТ" заключил договор субподряда с ООО "Лотрейк" и договор о совместной деятельности с ООО "Барест", которые фактически производили детские игрушки; на указанное решение суда имеется ссылка в решении и постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-11497/03-116-176 Арбитражного суда г.Москвы по иску общества к инспекции о признании недействительным ее решения о привлечении общества к налоговой ответственности на основании п.2 ст.120 НК РФ.

В связи с этим суд первой и апелляционной инстанций при разрешении настоящего спора о возмещении НДС пришел к выводу о том, что данные обстоятельства не доказываются вновь в силу ч.2 ст.69 АПК РФ.

Однако при рассмотрении вышеназванных дел не исследовался вопрос о фактическом производстве игрушек силами субподрядчиков ООО "Лотрейк" и ООО "Барест", в то время как, по бухгалтерскому балансу подрядчика ООО "АСПО-ИНТ" на 01.10.2002, у данной организации отсутствуют здания, машины, оборудование, сырье, материалы.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции не может признать обоснованным содержащийся в кассационной жалобе довод о том, что объяснениями Некрашевича А.М., Козловой Е.А., данными налоговому органу, подтверждается, что ими не создавались вышеназванные организации.

В апелляционной и кассационной инстанциях при рассмотрении дела Арбитражного суда г.Москвы N А40-11497/03-116-176 представители инспекции пояснили, что не находят оснований для вызова указанных лиц в арбитражный суд в качестве свидетелей.

При рассмотрении настоящей кассационной жалобы представитель инспекции также отрицал необходимость вызова Некрашевича А.М. и Козловой Е.А. в качестве свидетелей.

Вместе с тем, в соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п.2 ст.51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. В ст.61 ГК РФ перечислены документы, служащие доказательством ликвидации юридического лица. В названных нормах права объяснения каких-либо лиц не перечислены, в то время как вышеуказанные организации зарегистрированы в установленном порядке.

Решениями Арбитражного суда г.Москвы по делам N А40-7426/03-119-51 и А40-7423/03-17-114 инспекции отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительной регистрации партнеров ООО "Элвирт" - ООО "Уникс-К" и ООО "АСПО-ИНТ". При рассмотрении указанных дел суду представлены объяснения тех же граждан, носящие противоположный характер.

В связи с этим инспекция для подтверждения своего довода о том, что Некрашевичем А.М. и Козловой Е.А. не создавались ООО "АСПО-ИНТ" и ООО "Уникс-К", не подписывались договоры, заключенные с налогоплательщиком, должна заявить ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей в судебное заседание либо сделать заявление о фальсификации доказательств, которое позволит суду назначить экспертизу имеющихся в деле документов, разъяснить уголовно-правовые последствия такого заявления, исключить оспариваемые доказательства из числа доказательств по делу в соответствии с порядком, установленным ст.161 АПК РФ.

Следует признать неправомерным утверждение представителя инспекции, изложенное в заседании суда кассационной инстанции, о том, что допрос свидетелей в судебном заседании не имеет правового значения.

В соответствии с п.7 ч.2 ст.153 АПК РФ суд в судебном заседании предупреждает свидетелей об уголовной ответственности непосредственно перед их допросом за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, что является гарантией дачи свидетелями правдивых показаний. При опросе лиц налоговыми органами у последних отсутствуют подобные полномочия.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.284-289 АПК РФ, суд постановил:

Решение от 13.08.2004 и постановление апелляционной инстанции от 16.08.2004 по делу N А40-3851/03-118-64 Арбитражного суда г.Москвы отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Текст документа сверен по: