ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 июля 2005 года Дело N КА-А40/6616-05


[Признавая решение инспекции недействительным в указанной части, суды пришли к обоснованному выводу о несоответствии выводов инспекции Соглашению России и ФРГ об избежании двойного налогообложения, ст.ст.310, 312, п.3 ст.247, подп.3 п.1 ст.309, п.1 ст.285, ст.122 НК РФ]

(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: ..., установил:

ООО "Ферротек" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения N 1764/1 от 30.07.2004 Инспекции МНС РФ N 16 по Северо-Восточному административному округу г.Москвы.

Решением суда от 24.01.2005, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2005, заявление удовлетворено в части признания недействительным решения о начислении налога на прибыль в сумме 601468 руб., пени в сумме 157752 руб., штрафа по НДС в сумме 425583 руб., привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 120294 руб. В признании незаконным неотражения в мотивировочной и резолютивной частях оспариваемого решения занижения заявителем расходов в виде процентов по кредитному договору, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налогооблагаемой прибыли за 2003 год, отказано.

В кассационной жалобе Инспекция ФНС РФ N 16 по г.Москве (правопреемник ответчика) настаивает на отмене судебных актов в части удовлетворения требований заявителя по мотивам неправильного применения норм материального права - ст.ст.312, 269, 284, 122, 93 НК РФ и просит в удовлетворении заявления отказать, так как заявитель неправомерно исключил из налоговой базы по налогу на прибыль всю сумму процентов, выплаченных иностранной фирме при отсутствии подтверждения о ее местонахождении на территории государства, с которым у России имеется соглашение об избежании двойного налогообложения, не исчислил и не удержал из доходов иностранного партнера, представляющих собой дивиденды, налог на доходы иностранного юридического лица, неполностью уплатил в отдельные налоговые периоды налог на добавленную стоимость, и имел по данным лицевого счета недоимку, в связи с чем обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

В отзыве на жалобу заявитель просит ее отклонить как необоснованную и не соответствующую действовавшему в проверенном периоде налоговому законодательству, судебные акты оставить в силе.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции считает жалобу подлежащей отклонению исходя из следующего.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ферротек" в проверенном периоде с IV квартала 2001 года по 2003 год осуществляло выплату процентов по кредитному договору от 25.01.2001 с организацией ELG Haniel GmbH (ФРГ) в пользу названной организации без удержания налога на прибыль иностранных юридических лиц, уменьшало на сумму выплаченных процентов налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в ряде налоговых периодов неполностью уплатило налог на добавленную стоимость.

Решением Инспекции МНС РФ N 16 по СВАО г.Москвы ООО привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС, налога на прибыль, по ст.123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога из дохода иностранных юридических лиц в виде дивидендов. Уменьшен убыток от финансово-хозяйственной деятельности за 2001 год на 100465 руб., за 2002 год - на 955184 руб. Решено также взыскать с общества налог на прибыль 60089 руб., налог на прибыль с доходов в виде дивидендов 601468 руб., НДС в сумме 98678 руб., уменьшить НДС, исчисленный в завышенном размере, на 2242323 руб., начислить НДС 2224949 руб., в том числе по сроку 20.07.2002 - 128615 руб., по сроку 20.08.2002 - 6893 руб., по сроку 20.09.2002 - 273056 руб., по сроку 20.10.2002 - 1816385 руб.

При этом инспекция посчитала выплаченные проценты дивидендами, исходя из того, что задолженность общества была контролируемой, так как иностранная организация располагает 76% уставного (складочного) капитала ООО "Ферротек", размер процентов превысил предельный размер, определяемый в порядке п.2 ст.269 НК РФ. Инспекция указала, что для применения особого порядка налогообложения в соответствии с пп.а п.1 ст.10 Соглашения об избежании двойного налогообложения с ФРГ основания отсутствуют в связи с непредставлением обществом на момент проверки и предъявления разногласий подтверждения того, что немецкая фирма ELG Haniel GmbH (заимодавец) имеет постоянное местонахождение в Германии.

Кроме того, при наложении санкций за неуплату НДС инспекция исходила из того, что в отдельные налоговые периоды общество имело задолженность перед бюджетом по уплате этого налога.

Признавая решение инспекции недействительным в указанной части, суды пришли к обоснованному выводу о несоответствии выводов инспекции соглашению России и ФРГ об избежании двойного налогообложения, ст.ст.310, 312, п.3 ст.247, подп.3 п.1 ст.309, п.1 ст.285, ст.122 НК РФ.

В соответствии со ст.7 НК РФ если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ. Аналогичное правило установлено и в п.1 ст.11 Закона РФ от 27 декабря 1991 года N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

В пункте 12 информационного письма ВАС РФ от 18 января 2001 года N 58 отмечено, что, в силу международного договора иностранные предприниматели освобождены от уплаты налога на доходы от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации. Такой же вывод сделан и в п.10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 года, где отмечается, что арбитражные суды при вынесении решений применяют договоры РФ с иностранными государствами об устранении двойного налогообложения.

Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия 29 мая 1996 года заключено соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (далее - Соглашение).

В силу п.1 ст.11 Соглашения проценты, возникающие в России и выплачиваемые резиденту Федеративной Республики Германия, могут облагаться налогом только в Германии, если этот резидент обладает правом собственности на проценты.

Пунктом 3 Протокола к Соглашению предусмотрено, что суммы процентов, которые выплачивает российская компания, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в Российской Федерации независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от сроков действия ссуды. Такой вычет не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях.

Таким образом, в отношении расходов на оплату процентов по полученным займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, Соглашение устанавливает иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах Российской Федерации, и предусматривает неограниченный вычет процентов, независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу и независимо от срока действия займа.

Суд проанализировал размер процентов, выплачиваемых обществом иностранному заимодавцу и пришел к выводу, что они менее уплачиваемых в сопоставимых условиях по кредитам, представляемым российскими организациями. Вывод суда налоговым органом не оспорен и не опровергнут.

В соответствии со ст.10 "Дивиденды" Соглашения резиденты ФРГ уплачивают в Российской Федерации налог на дивиденды в размере:

1) 5% от валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически имеющим право собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере 10% уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 160000 немецких марок или эквивалентную сумму в рублях;

2) 15% от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Термин "дивиденды" означает доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.

Дивиденды включают:

- доходы, получаемые от долевого участия иностранных партнеров в деятельности товариществ;

- дополнительные вознаграждения акционеров в денежной или иной форме;

- прибыль, распределяемую чековыми инвестиционными фондами (специализированными инвестиционными фондами приватизации).

Термин "дивиденды" означает также доходы негласного участника от его долевого участия как такового и выплаты по сертификатам паевого инвестиционного фонда.

Российские предприятия, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит германскому резиденту или нескольким таким лицам либо контролируется ими, не могут подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем другие российские предприятия.

Таким образом, налоговый орган неправильно, вопреки терминологии и классификации, данной в Соглашении, оценил выплаченные заявителем проценты как дивиденды , хотя основания для налогообложения процентов как дивидендов в данном случае не возникали.

Постоянным местопребыванием организации ELG Haniel GmbH в период выплаты процентов являлась территория ФРГ, что подтверждается отметками уполномоченного налогового органа ФРГ в заявлениях на освобождение от налогообложения и в специальном подтверждении, представленном заявителем в материалы дела.

Кроме того, как видно из материалов дела, договор займа учтен в российском банке на основании разрешения N 45-02-01-222 на осуществление валютной операции, связанной с движением капитала, в сведениях о договоре имеется информация о заимодавце, коде страны его регистрации (Германия, 276). Из указанного следует, что регистрация заимодавца была проверена уполномоченным органом валютного контроля России и, поскольку договор действует, признана установленной (т.1, л.д.87).

Довод налогового органа о несоблюдении требований российского законодательства при налогообложении доходов от источника в Российской Федерации в связи с непредставлением доказательств местонахождения иностранной организации в Германии был предметом изучения в судах обеих инстанций, получил надлежащую оценку с учетом представленных документов. Оснований для переоценки выводов суда по данному вопросу у суда кассационной инстанции не имеется в силу ст.287 АПК РФ.

В соответствии с п.1 ст.123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. Вместе с тем, налоговый агент может быть привлечен к ответственности лишь в том случае, если неправомерное неперечисление (неполное перечисление) фактически привело к возникновению недоимки перед соответствующим бюджетом.

Обязанность налогового агента непосредственно связана с обязанностью налогоплательщика уплачивать налоги на территории Российской Федерации. При отсутствии таковой у налогоплательщика не возникает обязанности по удержанию налога и у налогового агента. Таким образом, основанием для привлечения к ответственности по указанной статье является нарушение законно установленных обязанностей налоговым агентом в случае, если получаемые доходы подлежали налогообложению в РФ.

В соответствии с п.1 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ. Отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности (п.1 ст.109 НК РФ).

В связи с тем, что в отношении выплаченных заявителем доходов отсутствовал факт неправомерного неперечисления налога на прибыль иностранных юридических лиц, привлечение заявителя к ответственности по ст.123 НК РФ незаконно.

В пункте 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 года N 5 разъяснено, что в случае, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Поскольку, согласно решению инспекции, у общества в предшествовавших образованию недоимки налоговых периодах - январь, февраль, март, апрель, май 2002 года, имелась переплата перекрывающая установленную недоимку, выявленную ответчиком и относящуюся к последующим периодам, а также в целом по итогам проверки установлено наличие переплаты, превышающей недоимку, недоплаты налога не образуется. Следовательно, отсутствуют основания для привлечения заявителя к ответственности, а также отсутствуют основания для взыскания уже уплаченных к моменту вынесения решения сумм налога.

Решение об отказе в удовлетворении части требований не оспаривается, принято без нарушения норм материального и процессуального права.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст.176, 284-289 АПК РФ, суд постановил:

Решение от 24.01.2005 Арбитражного суда г.Москвы, постановление от 07.04.2005 N 09АП-2286/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-43075/04-109-407 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС РФ N 16 по г.Москве - без удовлетворения.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2005 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2005 года.