ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 февраля 2010 года Дело N А33-4801/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 февраля 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Орлова А.В.,

судей: Кадниковой Л.А., Смоляк Л.И.,

при участии в судебном заседании представителей: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Мироненко Т.Г. (доверенность N 15 от 13.01.2010), Барановой А.В. (доверенность N 23 от 25.01.2010), от общества с ограниченной ответственностью «КрасОперГруз» - Пустоваловой Н.А. (доверенность N 14 от 01.01.2010), от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» - Петрусенко М.В. (доверенность от 05.11.2009), Литвина В.И. (доверенность N 742-Д от 30.07.2009), Бурой В.В. (доверенность от 27.10.2009),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2009 года по делу N А33-4801/2009 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 года по тому же делу (суд первой инстанции: Крицкая И.П.; суд апелляционной инстанции: Колесникова Г.А., Дунаева Л.А., Демидова Н.М.)

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», железная дорога) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС по Красноярскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 336-05-05 от 18.02.2009 и принятого на его основании предписания N 336-05-05 от 18.02.2009.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены отрытое акционерное общество «РУСАЛ Ачинский глиноземный комбинат» (далее - ОАО «РУСАЛ АГК»), открытое акционерное общество (ОАО) «В-Сибпромтранс», общество с ограниченной ответственностью (ООО) «КрасОперГруз».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2009 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт.

Вопрос об отмене обжалуемых судебных актов рассматривается в связи с доводами кассационной жалобы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и неправильном применении норм материального права.

По мнению заявителя кассационной жалобы, из содержания договоров N 19 от 29.02.2000, N 19-Д2006/0155 от 19.10.2005, N Т-2/131-Д2006/0154 от 19.03.2006 следует, что ОАО «РЖД» обязано предоставлять пути станции Кия-Шалтырь для формирования ОАО «В-Сибпромтранс» отправительского маршрута.

Заявитель полагает, что судами не дано надлежащей оценки письмам Сибирского территориального управления Федерального агентство железнодорожного транспорта от 18.12.2008 и от 28.01.2009, письму Федеральной службы по тарифам от 17.06.2009 и письму Федерального агентства железнодорожного транспорта от 30.06.2009, а также правовой природе Плана формирования (организации) отправительских маршрутов и Плана формирования грузовых поездов.

Кроме того, заявитель отмечает, что к участию в деле ошибочно не привлечено закрытое акционерное общество (ЗАО) «Красопергруз».

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «РЖД», указывая на законность и обоснованность судебных актов, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать. ООО «КрасОперГруз» в отзыве выразило согласие с содержащимися в кассационной жалобе доводами.

В судебном заседании Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа представители антимонопольного органа поддержали доводы кассационной жалобы, а также уточнили, что просят обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Представители ООО «КрасОперГруз» и ОАО «РЖД» настаивали на позиции, указанной в своих отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений N 10424, N 10423), однако своих представителей в судебное заседание не направили.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судами обеих инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что ЗАО «Красопергруз» осуществлялась отправка принадлежащих ОАО «Ачинский глиноземный комбинат» грузов (нефелированной руды) со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 по следующей схеме: порожний маршрут на станцию Кия-Шалтырь доставляется локомотивом ОАО «РЖД»; локомотивом ОАО «В-Сибпромтранс» маршрут доставляется на место погрузки на станцию Рудная, расположенную на принадлежащих последнему подъездных путях необщего пользования, где состав поезда делится пополам и подается под погрузку; локомотивом ОАО «В-Сибпромтранс» группы выгонов выводятся на станцию Кия-Шалтырь, где объединяются на путях на станции локомотивом и бригадой ОАО «В-Сибпромтранс»; ОАО «РЖД» осуществляет перевозку грузов со станции Кия-Шалтырь до станции Ачинск-2.

30.12.2004 между ОАО «РЖД» и ЗАО «Красопергруз» заключен договор N 880040023 на оплату провозных платежей, которым в частности было предусмотрено, что ОАО «РЖД» на компенсационной основе предоставляет станционные железнодорожные пути станция Кия-Шалтырь для формирования локомотивом ОАО «В-Сибпромтранс» прямых отправительских маршрутов при перевозке руды цветной назначением на станцию Ачинск-2.

Письмами от 10.10.2005 N 8/822 и от 24.10.2005 N 8/861 ОАО «РЖД» уведомило ЗАО «Красопергруз» о расторжении договора N 880040023 от 30.12.2004 в указанной части в связи с экономической неэффективностью предоставления понижающего коэффициента при перевозке на данном направлении.

Считая, что данные действия ОАО «РЖД» свидетельствуют о злоупотреблении им доминирующим положением, ЗАО «Красопергруз» 31.10.2005 обратилось в антимонопольный орган.

Решением УФАС по Красноярскому краю от 18.02.2009 действия ОАО «РЖД» расценены как злоупотребление доминирующим на рынке положением и квалифицированы по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Предписанием от 18.02.2009 антимонопольный орган обязал железную дорогу внести в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-209 годы станцию Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2, и применять поправочный коэффициент 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежащих ОАО «РУСАЛ АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Красноярскому краю N 336-05-05 от 18.02.2009 являются незаконными, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что железной дорогой не допущено злоупотребления доминирующим положением.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

В силу положений статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения заявленных ОАО «РЖД» требований необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, суть настоящего спора сводится к установлению правомерности либо неправомерности устранения ОАО «РЖД» обстоятельств для осуществления ранее ЗАО «Красопергруз», а ныне ООО «КрасОперГруз» перевозки грузов, принадлежащих «ОАО РУСАЛ АГК», прямыми отправительскими маршрутами, и как следствие, применения тарифа с понижающим коэффициентом, установленного для соответствующего маршрута.

В силу статьи 13 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчики по договору с грузоотправителями и (или) владельцами железнодорожного пути необщего пользования могут осуществлять перевозки грузов поездом установленного веса или длины, сформированным на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с грузоотправителями и (или) владельцами инфраструктур на железнодорожной станции (отправительскими маршрутами) в соответствии с планом формирования поездов.

Пункт 2.5.1 Прейскуранта N 10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами», утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5, предусматривает применение поправочных коэффициентов к тарифам за пользование инфраструктурой и локомотивами железной дороги в зависимости от количества вагонов в отправке (повагонная, групповая) и применяемой грузоотправителем технологии перевозки грузов (отправительский маршрут).

Согласно примечанию 1 к таблице N 5 приложения 4 указанного Прейскуранта прямым отправительским маршрутом в отношении применения поправочных коэффициентов считается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции и отправляемый с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки), с обязательным освобождением в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что критерием прямого отправительского маршрута является совокупность следующих условий: 1) состав поезда установленного веса или длинны; 2) отправление состава с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки); 3) договор между грузоотправителем и ОАО «РЖД» на формирование состава на железнодорожной станции; 4) освобождение в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда.

Из судебных актов и кассационной жалобы следует, что спорными по настоящему делу является наличие условий прямого отправительского маршрута, предусмотренных третьим и четвертым пунктам.

Судами обеих инстанций достоверно установлено, что состав поезда формируется на путях общего пользования станции Кия-Шалтырь, договор между ОАО «РУСАЛ АГК» и ОАО «РЖД» на формирование состава на железнодорожной станции не заключен. Данные обстоятельства позволили сделать вывод об отсутствии оснований для признания отправки грузов прямым отправительским маршрутом.

Вместе с тем судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1.1 Прейскуранта настоящее тарифное руководство разработано в соответствии с Федеральным законом «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и Федеральным законом «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» и определяет тарифы на перевозки по российским железным дорогам грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами, которые применяются на всех линиях железных дорог федерального железнодорожного транспорта, широкой и узкой колеи, принятых в постоянную эксплуатацию, являются обязательными и едиными для всех пользователей услугами железнодорожного транспорта.

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте.

В силу пункта 3 Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2004 N 787, государственное регулирование тарифов на железнодорожном транспорте осуществляется в целях достижения баланса интересов субъектов естественной монополии на железнодорожном транспорте и потребителей их услуг. Государственное регулирование тарифов, сборов и платы основывается, в том числе, на принципе установления тарифов, сборов и платы с учетом себестоимости и уровня рентабельности с целью обеспечения безубыточности деятельности субъектов регулирования (пункт 5).

Из вышеприведенных правовых норм следует, что предусмотренный в таблице N 5 приложения N 4 Прейскуранта поправочный коэффициент для прямого отправительского маршрута установлен с учетом себестоимости оказываемых железной дорогой услуг.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ЗАО «Красопергруз», действующее в правоотношениях с ОАО «РУСАЛ АГК» в качестве экспедитора, обеспечивало перевозку принадлежащих ОАО «РУСАЛ АГК» грузов (нефелированной руды). При этом ОАО « РУСАЛ АГК» оплачивало экспедитору стоимость оказанных услуг, включающую в себя провозную плату за перевозку грузов, которую экспедитор оплачивал перевозчику, и вознаграждение экспедитору. Договор от 30.12.2004 N 880040023, заключенный между ОАО «РЖД» и ЗАО «Красопергруз», предусматривал, помимо прочего, возможность формирования прямых отправительских маршрутов на железнодорожных путях станции Кия-Шалтырь.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу о том, что формирование экспедитором, действующим в интересах грузоотправителя, состава поезда на путях железнодорожной станции на основании заключенного с ОАО «РЖД» соответствующего договора не влечет дополнительных расходов для железной дороги по сравнению с формированием такого состава непосредственно самим грузоотправителем, поскольку понижающий коэффициент при прямом отправительском маршруте зависит от применяемой технологии, а не от конкретного субъекта, выступающего стороной по договору.

Кроме того, железной дорогой не отрицается, что технологический процесс формирования состава поезда не изменился. Доказательства обратного сторонами в материал дела не представлены.

Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего дела заключение договора с ОАО «РЖД» на формирование состава поезда на железнодорожной станции от имени лица, действующего в интересах грузоотправителя на основании договора транспортно-экспедиционных услуг, согласуется с принципами, положенными в основу государственного тарифного регулирования, и не влияет на себестоимость и уровень рентабельности.

Вывод суда о том, что УФАС по Красноярскому краю не доказало злоупотребление ОАО «РЖД» доминирующим положением расторжением договора от 30.12.2004 N 880040023 в части предоставления ЗАО «Красопергруз» станционных железнодорожных путей станции Кия-Шалтырь для формирования отправительских маршрутов при перевозке руды цветной назначением на станцию Ачинск-2 в нарушение статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недостаточно обоснован.

Учитывая, что в названном договоре предусмотрено условие о формировании состава на станции Кия-Шалтырь, которое имеет правовое значение для применения поправочного коэффициента при оплате перевозочных платежей, суду надлежало дать правовую оценку основаниям расторжения договора в указанной части. Однако суд, ограничившись признанием данного условия несущественным в настоящем договоре и отсутствия договора между ОАО «РУСАЛ АГК» и ОАО «РЖД» на формирование состава поезда на железнодорожной станции, пришел к преждевременному выводу о неподтверждении факта злоупотребления доминирующим положением расторжением договора в части.

Признавая ОАО «РЖД» нарушившим положения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган пришел к выводу о намеренном присвоении станции Красная Сопка статуса промежуточной.

Кассационная инстанция находит необоснованным вывод судов двух инстанций о том, что в решении УФАС по Красноярскому краю не указано, какие действия квалифицированы как намеренное присвоение статуса станции, поскольку это явствует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 4.12 Положения о железнодорожной станции от 29.12.2006 N ВМ-12182 отнесение станции к той или иной категории (типу) производится начальником железной дороги.

Согласно пункту 7 Инструкции по составлению техническо-распорядительных актов железнодорожных станций от 15.03.2005 N ХЗ-3801 техническо-распорядительный акт составляется и подписывается начальником станции.

Таким образом, установление определенного типа железнодорожной станции осуществляется самостоятельно владельцем инфраструктуры, то есть ОАО «РЖД», которое имеет заинтересованность в изменении статуса для неприменения поправочного коэффициента.

Выводы судов об отсутствии правовых оснований полагать, что ОАО «РЖД» намерено присвоило станции Красная Сопка статус промежуточной, недостаточно мотивированы.

Кроме того, суды не учли, что приоритет одних доказательств по отношению к другим доказательствам противоречит положениям, прямо оговоренным в части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об отсутствии у доказательства заранее установленной силы.

Согласно Плану организации (формирования) отправительских и ступенчатых маршрутов на 2005-2006 года станция Красная Сопка является технической; согласно приказу ОАО «РЖД» N 299н от 30.12.2005 спорная станция - грузовая; согласно техническому распорядительному акту, утвержденному 05.06.2008, станция является промежуточной; в экспертных заключениях содержатся выводы как об отнесении станции к типу технической, так и об обратном.

В обоснование выводов об отсутствии достаточных доказательств отнесения станции Красная Сопка к технической, суд апелляционной инстанции сослался на приказ ОАО «РЖД» N 134н от 19.04.1999 (тип станции промежуточная), которого в материалах дела не имеется, что свидетельствует о нарушении судом статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция полагает, что в основу выводов о типе станции Красная Сопка ошибочно положено, в том числе, письмо Федеральной службы по тарифам от 17.06.2009 NЕВ-4090/10. Судебными инстанциями не учтено, что в обращении ОАО «РЖД» к указанной Службе сформулированы общие условия, которые не отражают особенностей сложившейся спорной ситуации.

В судебных актах отсутствует надлежащая оценка писем Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта от 18.12.2008 и от 28.01.2009, согласно которым станция Красная Сопка является технической. В нарушение требований части 1 статьи 170, части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты не содержат мотивы, по которым суд отклонил данные доказательства, на которые ссылались участвующие в деле лица.

Помимо изложенного, отсутствует правовая аргументация вывода суда о возможности внесения станции Красная Сопка в План формирования (организации) отправительских маршрутов только после соответствующего изменения Плана формирования грузовых поездов.

При таких условиях нарушение норм процессуального права привело к преждевременному выводу о недоказанности намеренного характера присвоения ОАО «РЖД» станции Красная Сопка статуса промежуточной.