ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 января 2011 года Дело N А33-8324/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Смоляк Л.И.,

судей: Кадниковой Л.А., Пущиной Л.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Красноярска на решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 июля 2010 года по делу N А33-8324/2010 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2010 года по тому же делу (суд первой инстанции: Чурилина Е.М., суд апелляционной инстанции: Демидова Н.М., Борисов Г.Н., Бычкова О.И.), установил:

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющий статус индивидуального предпринимателя, Макаров Игорь Олегович (далее - ИП Макаров И.О., предприниматель, ИНН: 246408651794, ОГРН: 307246417700170) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району города Красноярска (далее - налоговая инспекция, административный орган) от 06.05.2010 N 12К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации). Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2010 года, заявленное требование удовлетворено. Оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит принятые по делу судебные акты отменить по мотиву несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного предпринимателем требования.

Заявитель кассационной жалобы считает привлечение к административной ответственности правомерным, полагая доказанным событие административного правонарушения; оспаривает выводы судов о проведении налоговой инспекций осмотра платежного терминала с нарушением требований статьи 27.8 КоАП Российской Федерации, а также о противоречивости представленных документов.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений NN 10960, 10961), своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, ИП Макаров И.О. ходатайствовал о рассмотрении дело без его участия, в связи с чем дело рассматривается в отсутствие участвующих в деле лиц.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов Арбитражного суда Красноярского края и Третьего арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании поручения от 23.04.2010 N 39 должностным лицом налоговой инспекции проведена проверка по контролю за соблюдением ИП Макаровым И.О. законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт и установлено, что при внесении клиентом Астраханцевым И.В. 20 рублей за услугу сотовой связи поставщику услуг - обществу с ограниченной ответственностью «ЕТК» через принадлежащий предпринимателю платежный терминал N 8346536, установленный по адресу: г.Красноярск, ул. 9 мая в универсаме «Сова», клиенту выдан чек, на котором отсутствует признак фискального режима, что свидетельствует об отсутствии в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники.

В ходе проверки составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 037996 от 23.04.2010, акт проверки N 037996 от 23.04.2010.

26.04.2010 в отношении ИП Макарова И.О. составлен протокол N 000022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП Российской Федерации.

06.05.2010 постановлением о назначении административного наказания N 12К предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ИП Макаров И.О. обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях предпринимателя события вменяемого правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платёжного терминала.

Оставляя решение суда без изменения, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о незаконном привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов основанными на правильном применении норм права и соответствующими имеющимся в деле доказательствам.

Согласно положениям пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (в редакции Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ) индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны, в том числе, использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Частью 1 статьи 6 названного закона установлено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники влечет административную ответственность на основании части 2 статьи 14.5 КоАП Российской Федерации.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Обжалуемые судебные акты мотивированы тем, что материалами дела не подтвержден факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платёжного терминала, поскольку протокол осмотра от 23.04.2010 N 037996 составлен с нарушением требований статьи 27.8 КоАП Российской Федерации, акт проверки от 23.04.2010 N 037996 составлен в одностороннем порядке в отсутствие предпринимателя, в связи с чем не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона; иные представленные административным органом доказательства не отвечают принципам относимости и допустимости.

В соответствии с частями 2, 6 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Протокол об осмотре подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием индивидуального предпринимателя или его представителя.

Судами установлено и заявителем кассационной жалобы не оспаривается, что протокол осмотра N 037996 от 23.04.2010 составлен должностным лицом административного органа без участия предпринимателя или его представителя.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что осмотр принадлежащего ИП Макарову И.О. платежного терминала N 8346536 проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП Российской Федерации, в связи с чем правомерно признали протокол осмотра недопустимым доказательством.

Довод административного органа о том, что уполномоченное лицо не могло присутствовать при процедуре осмотра в связи с тем, что его участие для работы платежного терминала не требуется, мотивированный ссылкой на пункт 6 статьи 2 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», рассмотрен судом апелляционной инстанции и правомерно отклонён, поскольку положения названной нормы не устраняют обязанность административного органа по соблюдению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, и оформлению протокола осмотра в соответствии с требованиями, установленными статьей 27.8 КоАП Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций также установлено, что акт проверки N 037996 от 23.04.2010 составлен должностным лицом налогового органа в одностороннем порядке в отсутствие предпринимателя и содержит противоречие в части описания события правонарушения.

Согласно названному акту проверка начата в 14 час. 45 мин., составление акта окончено в 15 час. 45 мин.

В протоколе осмотра от 23.04.2010 N 037996, объяснениях Астраханцева И.В. от 23.04.2010, являющихся приложением к акту проверки от 23.04.2010, а также в протоколе об административном правонарушении N 000022 от 26.04.2010 указано, что оплата сотовой связи в сумме 20 рублей произведена клиентом Астраханцевым И.В. в принадлежащем предпринимателю платежном терминале 23.04.2010 в 14 час. 45 мин.

Между тем, в приложенной к акту проверки квитанции N 40047 платежного терминала N 8346536 содержится иное время приема денежных средств - 09:24:56.

Учитывая, что отраженное в квитанции N 40047 время не соответствует времени, указанному в акте проверки, в котором отсутствует содержание и номер чека (квитанции), суды сделали правильный вывод о противоречивости представленных доказательств и указали на невозможность установления относимости данной квитанции к материалам административного дела.

В силу части 5 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации в протоколе об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотографии, представленные административным органом в качестве доказательств совершения предпринимателем административного правонарушения, обоснованно признаны судами не отвечающими принципам относимости и допустимости, поскольку не содержат информации о соблюдении порядка их получения, предусмотренного частью 5 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации.

В протоколе осмотра от 23.04.2010 N 037996 имеется ссылка на применение фотосъемки и киносъемки без указания технических средств, с помощью которых при проведении проверки произведены фотосъемка и киносъемка; на фотографиях отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки, о лице, осуществившем фотосъемку, о приложении указанных фотографий к протоколу осмотра, что не позволило арбитражному суду соотнести представленные фотографии с правонарушением, по факту которого составлен протокол об административном правонарушении, и оценить их в качестве доказательства по делу.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие выводы судов в этой части, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку не опровергают факт отсутствия информации, позволяющей соотнести фотографии с событием вменяемого правонарушения.

С учётом изложенного протокол об административном правонарушении 26.04.2010 N 000022, основанный на недопустимых доказательствах, также признан судами ненадлежащим доказательством факта совершения правонарушения.

Таким образом, исследовав представленные административным органом доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли недоказанным событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Согласно статье 1.5 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При установленных обстоятельствах правомерными являются выводы судов о существенном характере допущенных административным органом нарушений, в связи с чем постановление от 06.05.2010 N 12К о назначении административного наказания обоснованно признано незаконным и отменено в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данная позиция судов соответствует разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя жалобы, оспаривающие выводы судов о недоказанности события вменяемого правонарушения, как направленные на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Выводы судов по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда кассационной инстанции, учитывая положения статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о пределах его компетенции, отсутствуют правовые основания для их переоценки.

Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах согласно пункту 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 274, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 июля 2010 года по делу N А33-8324/2010 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2010 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка