• по
Более 48000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 06 мая 2009 года  Дело N А27-17803/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: Надев Н.И. по доверенности от 18.11.2008г.

от заинтересованного лица: Долгих Л.Г. по доверенности от 24.07.2008г.,

Глебова Л.А. по доверенности от 09.04.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Бритвиной Олеси Леонидовны

на Решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 02 марта 2009 года по делу №А27-17803/2008-2 (судья Петракова С.Е.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бритвиной Олеси Леонидовны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

о признании недействительным решения №141 от 30.09.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Бритвина О.Л. (далее по тексту ИП Бритвина О.Л., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) №141 от 30.09.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 02 марта 2009г. заявленные Бритвиной О.Л. требования удовлетворены частично, решение Инспекции №141 от 30.09.2008г. признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 133013, 40 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 95850 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала апелляционную жалобу, в которой решение арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новое решение о признании недействительным решения Инспекции №141 от 30.09.2008г. по основаниям, не дачи судом первой инстанции оценки тем обстоятельствам с какой целью юридические лица и предприниматели приобретали продукты питания у заявителя, не заключения Бритвиной договоров поставки; кроме того налоговым органом не доказано, что все товары реализовывались ИП Бритвиной в рамках оптовой торговли, большая часть товара продавалась лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей и не являющихся представителями юридических лиц; договорам субаренды нежилого помещения , заключенных с ГПКО «Кузбасская агропромышленная компания» «Филиал «оптовый рынок», в соответствии с которыми Бритвиной передана в аренду часть нежилого помещения для осуществления предпринимательской деятельности с учетом площади, подпадающей под действие Закона Кемеровской области от 28.11.2002г. №97-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области», главы 26.3 НК РФ, что освобождает налогоплательщика от обязанности по оплате НДС, НДФЛ, ЕСН ни налоговым органом, ни судом первой инстанции оценка не дана; в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ, в требовании о предоставлении документов не определено с достоверностью число подлежащих преставлению документов, а равно количество не представленных документов.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на её удовлетворении.

Инспекция, ее представитель доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве (поступил в суд 27.04.2009г.), указав, что решение суда является законным и обоснованным, в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ Бритвина не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что в спорном периоде осуществляла розничную торговлю товарами, что товары приобретались у нее для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, не подтвержден факт осуществления наряду с оптовой торговлей реализации товаров населению в розницу, не представлялись налоговые декларации по ЕНВД, не велся раздельный учет сумм НДС, предъявленного ей продавцами товаров.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.03.2009г. подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

По результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Бритвиной О.Л. Инспекцией было установлено , что в 2005-2006г.г. предпринимателем осуществлялась предпринимательская деятельность по оптовой торговле продуктами питания через объект торговли, расположенный по адресу: г.Кемерово, ул. Тухачевского, 100, предпринимателем составлялись декларации и уплачивались налоги в соответствии с общим режимом налогообложения; велись книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам не велся; в нарушение п. 1 ст. 126 НК РФ налогоплательщиком не представлены в установленный срок документы, указанные обстоятельства явились основанием для определения налоговым органом налоговых обязательств путем доначисления НДС в сумме 686303 руб., НДФЛ в сумме 266567 руб., ЕСН в сумме 89314, 81 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 2017 документов в виде штрафа в размере 100850 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ в виде штрафа в размере 53313 руб., по НДС в виде штрафа в размере 111837 руб., по ЕСН в размере 17863 руб.

Полагая, что вынесенное Инспекцией решение не соответствует закону, нарушает права предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности, Бритвина О.Л. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

Удовлетворяя частично заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из документальной подтвержденности налоговым органом осуществления налогоплательщиком только оптовой торговли; не предъявления к уплате покупателями НДС и не выставления счетов-фактур; документального подтверждения занижения налогоплательщиком налоговой базы в целях НДФЛ и ЕСН на сумму НДС, не включенного в состав выручки; необоснованности привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 87750 руб. по основаниям утраты документов за период с 2005г. и 1-3 кварталы 2006г., в результате стечения неблагоприятных обстоятельств, по независящим от ее воли причинам; с учетом положений ст.ст. 112, 114 НК РФ судом применены смягчающие налоговую ответственность обстоятельства и снижены налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ до 50 000 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ (в оставшейся части) до 5000 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком , плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Следовательно, в процессе проведения налоговой проверки налоговый орган не только осуществляет контроль за соблюдением налогоплательщиком , плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, но и определяет фактический объем налоговых обязательств налогоплательщика исходя их характера их предпринимательской и иной экономический деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Из материалов дела следует, что в основу оспариваемого решения Инспекцией не положены обстоятельства документальной подтвержденности реализации продуктов питания покупателям – юридическим лицам со ссылкой на протоколы допроса и объяснений, первичные документы, которые получены после проведения выездной налоговой проверки, что не оспаривается Инспекцией и подтверждается имеющимися в материалах дела сведениями: объяснительными ИП Кириллиной В.А. (получено МРИ ФНС №9 по Кемеровской области 26.12.2008г. (л.д.107, т.1)); ИП Маленковой Л.М. (получено 31.12.2008г., (л.д. 112, т.1)); письмом ОАО «Шахта Первомайская» (направлено факсом 124.01.2009г.( л.д. 108 т. 1)); протоколами допросов свидетелей: Жаровой Т.М. – главного бухгалтера Тайгинскогго института железнодорожного транспорта от 19.12.2008г. (л.д. 109, 110, т.1); Верт Т.И. - председатель Совета ПО «Крапивинское» от 22.12.2008г. (л.д. 114, 115, т.1); Старейченко Н.В. – руководитель Топкинского ПО от 11.12.2008г. (л.д. 116, т. 1); Колпаковой С.Г.- руководитель ООО «Зорюшка» (л.д. 136-138, т. 1); Кириллиной В.А. - директор ООО «Три сестры» без указания в графах начато и окончено даты, времени допроса (л.д. 139,140, т.1).

Указанное свидетельствует, что по существу Инспекцией проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, из сопроводительных писем МРИ ФНС №3, №2, №6 по Кемеровской области следует , что ими выполнялись поручения ИФНС России по г.Кемерово от 04.12.2008г. (л.д. 135, 141, 145, т.1); ОАО «Шахта Первомайская» исполнялось требование МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области от 12.12.2008г. (л.д. 108, т.1), то есть указанные документы истребовались после обращения предпринимателя с настоящим заявлением в суд (получено арбитражным судом Кемеровской области 01.12.2008г., принято к производству суда 08.12.2009г., л.д. 1, 2, т.1), доказательств того, что указанные запросы были сделаны в момент проведения проверки, но по каким-либо причинам ответы на них не получены Инспекцией, а равно ознакомление предпринимателя с данными полученными по вышеуказанным запросам и по истребованным сведениям, Инспекцией в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой , со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы , приводимые лицом в отношении которого проводилась проверка , в свою защиту , и результаты проверки этих доводов.

Оспариваемое решение Инспекции содержит лишь ссылку на занижение предпринимателем дохода на суммы исключенного их дохода НДС на основании сведений книги кассира-операциониста, книги продаж, сменных отчетов, фискальных отчетов, однако выводы относительно приведенных судом обстоятельств в части подтверждения налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля реализации продуктов питания юридическим лицам и предпринимателям для дальнейшей реализации в целях производственной деятельности либо перепродажи, решение Инспекции не содержит, в разделе НДС содержится лишь указание на контрагентов только в части Пермяковского Сельпо, ООО «Алиса», Топкинское потребительское общество, ИП Недосекина, ОАО «Шахта Первомайская» ООО «Кингс», ООО «Экспресс-плюс», ООО «Зорюшка», «Кемеровский ГСХИ» (стр. 5- 14 решения Инспекции), в разделах НДФЛ указанные обстоятельства не отражены.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что Предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, представил в Инспекцию возражения по акту проверки №128 (29.09.2008г., л.д. 137-140, т.2), которые рассмотрены налоговым органом, что подтверждается решением Инспекции №141 от 30.09.2008г. (стр. 20-24, л.д. 31-35, т.1), которые не приняты во внимание, в том числе со ссылкой на договора субаренды нежилых помещений, с площади которых и велась предпринимательская деятельность Бритвиной О.Л.; отклонены доводы Бритвиной о ведении ею деятельности, подпадающая под ЕНВД по основаниям реализации товара за наличный расчет организациям и индивидуальным предпринимателям путем выставления счетов-фактур в общеустановленном порядке , регистрации их в книге продаж, в связи с чем у нее возникала обязанность по исчислению и уплате НДС, при этом с добытыми после принятия оспариваемого решения доказательствами предприниматель не была ознакомлена.

Кроме того, налоговый орган, определяя фактические налоговые обязательства предпринимателя за 2005- 2006г.г. исходил из того, что предприниматель осуществляла деятельность по продаже товаров за наличный расчет, что не соответствует положениям, установленным статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем такая деятельность, по мнению Инспекции, не может являться розничной торговлей, так как цели покупателей, приобретающих продукты были направлены на осуществление производственной и предпринимательской деятельности, то есть носят явно предпринимательский характер.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2005 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектами Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации такой вид деятельности как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы не более 150 квадратных метров, подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии со ст. 2 Закона Кемеровской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Кемеровской области» (в редакции Закона Кемеровской области от 07.02.2003г. №2-ОЗ, действовавшем в проверяемом периоде) единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дано понятие розничной торговли, согласно которому в целях обложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт на основании договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Считая обоснованными выводы налогового органа, арбитражный суд первой инстанции указал на то, что покупателями предпринимателя Бритвиной О.Л. являлись юридические лица и предприниматели, которые приобретали товары в целях реализации своей производственной и предпринимательской деятельности, в том числе для дальнейшей перепродажи.

При этом, судом первой инстанции не учтено, что статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие «розничная торговля», которое должно использоваться для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Условием применения системы налогообложения в виде уплаты единым налогом на вмененный доход, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, является также осуществление торговли за наличный расчет через магазины и павильоны с помощью торгового зала не более 150 кв.м., либо через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала (киоски и т.п.), либо через нестационарную торговую точку (палатки, лотки, открытые площадки и т.п.).

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

При рассмотрении спора судом первой инстанции не дана оценка договорам субаренды нежилого помещения, заключенного между Бритвиной О.Л. и ГПКО «Кузбасская агропромышленная компания» «Филиал «Оптовый рынок», расположенного по адресу: г.Кемерово, ул. Тухачевского, 100, блок №5 , с 01.01.2005г. №49 о передаче в аренду помещения №78 , общей площадью 38 кв.м. (л.д. 39-41, т.1); нежилого помещения №50 в аренду передано нежилое помещение 8/4 общей площадью 28 кв.м. (л.д.42-45, т.1); субаренды нежилого помещения №51 в аренду передано нежилое помещение №114 площадью 36 кв.м. (л.д. 46-49, т.1) , то есть в 2005г. общая площадь помещений, на которых осуществлялась предпринимательская деятельность составляла 102 кв.м.; в соответствии с договором субаренды №3/1-12 от 01.11.2006г. в аренду передана часть нежилого помещения под номером 12, общей площадью 37, 3 кв.м. (л.д. 50, т.1).

Следуя тексту решения в разделе непринятие возражений предпринимателя , Инспекцией указано лишь на приобретение товара для дальнейшей реализации в розничной сети истребованными документами у контрагентов ФГОУ ВПО «Кемеровский ГСХИ», ООО «Экспресс-плюс», ООО «Кингс» (стр. 23 решения, л.д. 34, т.1) , в части остальных контрагентов ссылки на какие-либо документы, выводы и оценка этих документов, Инспекцией не приведены.

Таким образом, до 01.01.2006г. в соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей в целях налогообложения, признавалась любая торговая деятельность, осуществляемая за наличный расчет, с 01.01.2006г. при определении розничной торговли в целях налогообложения необходимо исходить из конечной цели использования товара- в предпринимательской или иной деятельности, связанной для личного потребления, либо в целях дальнейшей перепродажи и использования в производстве.

При этом, положенные в основу оспариваемого решения в качестве оснований для доначисления налогов сведения, содержащие в книге кассира-операциониста, сменных отчетах, фискальных отчетах без выявления природы таких поступлений, разграничения по целям и видам поступивших денежных средств за приобретение товара, не влечет возникновения объекта обложения названными налогами.

Учитывая, тот факт, что дополнительные доказательства были истребованы и получены Инспекцией после проведения выездной налоговой проверки; не были положены в основу акта проверки, что лишило возможности предпринимателя принести свои возражения по данным обстоятельствам и как следствие привело к существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения Инспекции, а равно не определение Инспекцией фактических налоговых обязательств налогоплательщика в 2005г., в 2006 г., с учетом того, что деятельность предпринимателя в 2005 году по осуществлению реализации продуктов питания за наличный расчет признается розничной торговлей независимо от целей приобретения покупателем товара, не доказанности Инспекцией обратного, не установления Инспекцией доли в общей сумме полученного дохода от реализации товаров как физическим лица, не имеющим статус предпринимателей, так и иным лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам; свидетельствуют об отсутствии у Инспекции оснований в силу п. 4, п. 7 ст. 346. 26 НК РФ для доначисления НДФЛ и ЕСН, тот факт, что самим предпринимателем исчислялись налоги по общей системе налогообложения, не освобождает Инспекцию от осуществления контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах в соответствии с тем режимом налогообложения, который реально подлежит применению налогоплательщиком исходя из характера и вида осуществляемой деятельности.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью , подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности , обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности , подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При этом налоги по иным видам деятельности исчисляются в соответствии с иными режимами налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса (в том числе – физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) , имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

Из п. 3 ст. 237, п. 5 ст. 244 НК РФ следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальным предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с извлечением дохода.

Состав расходов при исчислении указанных налогов определяется в порядке, установленном главой 25 Налогового Кодекса РФ «Налог на прибыль организаций».

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы; расходы, связанные с производством и реализацией, в свою очередь ( п.п. 4 п. 1 ст. 253 НК РФ) включают в себя прочие расходы.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Доначисляя предпринимателю НДС, Инспекция исходила из занижения налоговой базы по НДС в виду не выставления счетов-фактур, не предъявления в кассовых чеках и накладных отдельной строкой НДС, в связи с чем суммы НДС не были учтены предпринимателем в цене товара и не предъявлены покупателям, что расценено как нарушение ст. ст. 154, 168 НК РФ.

Доказательств, опровергающих доводы предпринимателя о фактическом предъявлении покупателям НДС в общей цене за товар, отражение его в книгах продаж, а равно представление налоговых деклараций по НДС с указанием сумм реализации с учетом НДС и налоговых вычетов , Инспекцией не представлено.

Таким образом, исходя из п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ у предпринимателя имелись основания для исключения из состава расходов по НДФЛ и ЕСН начисленных сумм налогов.

Кроме того, в силу п. 10 ст. 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

В соответствии с п.9 ст. 274 НК РФ организацией в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД для отдельных видов деятельности , в общем доходе организаций по всем видам деятельности. Данные нормы распространяются и на индивидуальных предпринимателей в силу прямого указания п.п. 1 п. 1 ст. 221, п. 3 ст. 237 НК РФ.

Пунктами 4, 7 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанного в соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ и утверждено Приказом от 13.08.2002г. Министерства финансов Российской Федерации №86н, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №БГ-3-04/430 установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно выводам налогового органа, покупателями ИП Бритвиной О.Л. являлись только юридические лица и индивидуальные предприниматели, при не разграничении Инспекцией доли доходов и расходов, приходящихся на реализацию товара собственно физическим лицам; а равно юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в общей сумме полученной выручки и произведенных расходов, данный вывод, исходя из приведенных выше положений законодательства, нельзя признать обоснованным. Правом определять суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет, расчетным путем, предусмотренным п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ Инспекция не воспользовалась.

Кроме того, как следует и оспариваемого решения, пояснений представителей Инспекции в суде апелляционной инстанции сумма НДС исчислена дополнительно к стоимости реализованных предпринимателем товаров с применением налоговой ставки 18%, при этом доводы представителя о том, что предпринимателем реализовывался товар про ставке 10% Инспекцией не оспорены, однако разграничение товара, подлежащего налогообложению по различным ставкам НДС , налоговым органом не производилось, применение такого расчетного метода исчисления НДС нельзя признать соответствующим ст.ст. 153, 154, 164 НК РФ.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о том, что у Инспекции имелись законные основания для доначисления НДФЛ в сумме 266567 руб., ЕСН в сумме 86314, 81 руб., НДС в сумме 686303 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ основаны на ошибочном толковании норм материального права, не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и в данной части решение суда подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований ИП Бритвиной О.Л.

По эпизоду, связанному с привлечением предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об утрате предпринимателем документов за период 2005г., 1-3 кварталы 2006г. в результате стечения неблагоприятных обстоятельств по независящим от его воли причинам в части 1755 документов и как следствие необоснованности привлечения к налоговой ответственности в размере 87750 руб. (1755х 50 руб.), в остальной части налоговая санкция по п. 1 ст. 126 НК РФ снижена судом до 5000 руб.

Решением №141 налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный по требованию от 15.04.2008г. срок 2017 документов (п. 5 (стр. 16) решения, л.д. 27, т.1: л.д. 118, т. 2), из которых 262 документа представлены позже установленного срока, 1755 документов представлены контрагентами предпринимателя.

Из материалов дела следует, что требование о предоставлении документов от 15.04.2008г. (л.д. 118, т.2) получено Бритвиной О.Л. 15.04.2008г., срок предоставления истребуемых документов определен Инспекцией в течение 10 рабочих дней.

Право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку на истребование документов, необходимых для проверки предусмотрено ст.ст. 93, 93.1 НК РФ, которому корреспондирует обязанность налогоплательщика по предоставлению таких документов в установленный в требовании срок.

Непредставление истребуемых документов является основанием для взыскания штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ (п. 1ст. 126 НК РФ).

При этом, получив требование налогового органа о предоставлении документов, с учетом их объема и иных причин, налогоплательщик не лишен права в случае невозможности их представления в установленный срок обратиться с заявлением о продлении срока представления документов, а равно указать, в случае отсутствия запрашиваемых документов, причину их отсутствия.

Как следует из требования от 15.04.2008г. у предпринимателя были запрошены налоговые карточки формы 1-НДФЛ за проверяемый период 2005-2006г.г., штатное расписание, приказы о приеме на работу, ведомости начисления и выплаты заработной платы за 2005-2006г.г. книга кассира-операциониста за период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г., книга учета доходов и расходов за 2005-2006г.г.; счета-фактуры , выставленные и полученные за 2005-2006г.г., таким образом, Инспекцией конкретизировано, какие документы и за какой период должны быть представлены налогоплательщиком, предприниматель, зная о проведении в отношении него налоговой проверки, при не представлении доказательств того, что какие-то из истребуемых документов не имеют отношения к такой проверке, а равно факт наличия таких документов у предпринимателя, не доказал факт невозможности исполнения требования, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению за необоснованностью.

Учитывая право суда устанавливать обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения при применении налоговых санкций (п. 4 ст. 112 НК РФ), а равно уменьшать размер налоговых санкций (п. 2 ст. 114 НК РФ), в том числе и более чем в два раза в целях соблюдения принципа справедливого баланса частных и публичных интересов, предполагающих взаимную ответственность государства с одной стороны и граждан с другой; соразмерности наложенного штрафа характеру и последствиям совершенного налогового правонарушения (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.03.2003г. №71 (п. 16); п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999г. №41/9), исходя из признания судом смягчающими обстоятельствами: характера допущенного правонарушения: совершение впервые, имущественное положение: обучение в Высшем учебном заведении на платной основе, судом первой инстанции правомерно уменьшен размер налоговых санкций по п. 1 ст. 126 НК РФ до 5000 рублей.

Расходы по уплате государственной пошлины в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, освобождением Инспекции от уплаты государственной пошлины в силу п.п. 1 п. 1 ст. 333. 37 НК РФ, в соответствии с ч.1, ч. 3 ст. 110 АПК РФ, п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.23005г. №91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации», которым разъяснено, уплата индивидуальными предпринимателями государственной пошлины по апелляционным жалобам по делам, перечисленным в подпункте 3 пункта 1 статьи 333. 21 НК РФ производится в сумме 50 рублей, подлежат отнесению на предпринимателя в размере 50 рублей, излишне уплаченная в сумме 50 рублей- возврату.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 02 марта 2009 года по делу №А27-17803/2008-2 в части отказа в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Бритвиной Олесей Леонидовной требований, а также признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №141 от 30.09.2008г. в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 133013, 40 руб. отменить.

Принять по делу новый судебный акт, признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово №141 от 30.09.2008г. о привлечении к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Бритвиной Олеси Леонидовны в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 183013,40 руб., в том числе, за неполную уплату налогов: по НДФЛ в размере 53313, 40 руб., по ЕСН в размер 17 863 руб., по НДС в размере 111837 руб. (п. 1 решения); начисления пени, приходящейся на сумму налогов 1042 184, 81 руб. (п.2 решения); предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 1042184, 81 руб., в том числе: по НДФЛ в сумме 266567 руб., по ЕСН в сумме 89314, 81 руб., по НДС в сумме 686303 руб. (п.п. 3.1 п. 3 решения).

В остальной части решение арбитражного суда Кемеровской области от 02 марта 2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Бритвиной О.Л. – без удовлетворения.

Возвратить Бритвиной Олеси Леонидовне излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы по квитанции СБ8615/0133 от 28.03.2009г. №0223 в размере 50 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

     Председательствующий
  Н.А.Усанина

     Судьи
   Л.И.Жданова

     В.А.Журавлева

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А27-17803/2008
Принявший орган: Седьмой арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 06 мая 2009

Поиск в тексте