СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 февраля 2009 года  Дело N А27-4027/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от истца: без участия (извещен)

от заявителя: Патраков Д. С. по доверенности № 31 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

Гаврилова А. Е. по доверенности № 28 от 20.08.2008 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11 декабря 2008 года по делу № А27-4027/2008-5 (судья Тимошенко Л. С.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ВСЕ про ВСЕ», г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 25.03.2008 года № 40/09-АДМ-2008 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года в удовлетворении требований ООО «ВСЁ про ВСЁ» отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 года решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.10.2008 года решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. Основанием отмены судебных актов явилось то, что в них не содержится указаний на законы и иные нормативные правовые акты, предусматривающие лицензирование распространяемого ООО «ВСЁ про ВСЁ» в рекламе вида строительных работ, а также отсутствует правовое обоснование, имело ли место нарушение законодательства о рекламе в части указания на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги) без указание на наименование или имя лица, оказывающего данные услуги.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Кемеровской области решением от 11.12.2008 года признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Кемеровской области от 25.03.2008 года по делу об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении ООО «ВСЕ про ВСЕ».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы РФ по Кемеровской области обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- не указание в оспариваемом постановлении на «Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 года № 174, Общероссийский классификатор, не повлекло за собой принятие неправильного решения, поскольку материальный закон, в соответствии с которым осуществление лицензирование данного вида деятельности (установка пластиковых окон), в постановлении указан;

- отсутствие в тексте рекламы существенных сведений искажает смысл информации, одно лишь включение в рекламу слова «кредит» не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг), о форме кредита, о лицах, представляющих услуги по кредиту, вводит потенциальных клиентов в заблуждение, и является нарушение требований, установленных ст. 3 и ч. 1 ст. 28 Закона «О рекламе»;

- ООО «ВСЕ про ВСЕ» не подтвердило документально наличие обстоятельств, не позволяющих ему выполнить требования п. 7 ст. 7 и п. 1 ст. 28 Закона «О рекламе», а также то, что организацией были приняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению требований действующего законодательства, в связи с чем вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ доказана.

Подробно доводы Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям, дополнив, что в размещенной рекламе не указано, кто представляет кредит; ИП Ефимов услугу по предоставлению кредита не оказывает; реклама ненадлежащая; порядок и формы предоставления кредита не указаны.

ООО «ВСЕ про ВСЕ» в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как утверждение административного органа о том, что работы по установлению пластиковых окон и дверей подлежат обязательному лицензированию, противоречат нормам действующего законодательства. Кроме того, в связи с тем, что заявителем в рекламе было указано лицо оказывающие услуги по кредиту (ИП Ефимов С. В.), требования ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» нарушены не были. При этом, административным органом не доказана вина заявителя в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Письменный отзыв ООО «ВСЕ про ВСЕ» приобщен к материалам дела.

Общество, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей административного органа, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2008 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС РФ по Кемеровской области при осуществлении контроля за соблюдением Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» установлено распространение ООО «ВСЁ про ВСЁ» в номерах № 40, 45, 47 за 2007 год рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ» рекламы ИП Ефимова С. В. следующего содержания: «Надежная защита Вашего дома. Пластиковые окна. Стальные двери от 4800. Кредит и установка по области. Москитная сетка в подарок. Институтская, 1, офис 136, 8-902-984-6155, 59-61-55. «ИнтерСиб».

28.02.2008 года Управление ФАС возбудило дело об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ.

По результатам административного расследования 13.03.2008 года в отношении ООО «ВСЁ про ВСЁ» был составлен протокол об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008, 25.03.2008 года вынесено постановление № 40/09-АДМ-2008, которым на ООО «ВСЁ про ВСЁ» на основании ст. 14.3 КоАП РФ наложен административный штраф в размере 40 000 руб.

Основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ послужили нарушение п. 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе», выразившееся в распространении рекламе без сведений о наличии лицензии у ИП Ефимова С. В. на осуществление строительных работ по установке пластиковых окон и дверей; а также нарушение ч. 1 ст. 28 Закона, выразившееся в распространении рекламы ИП Ефимова С. В. со ссылкой на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 года рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьями 7 и 28 Закона.

В соответствии с п. 7 статьи 7 Закона «О рекламе» запрещена реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно ст. 13 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения э соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной Антимонопольной Службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В силу п. 5.3.10. Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с п. 4 Положения о ФАС, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно п. 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006 года №324 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю рекламы.

Как следует из п. 5.1. вышеуказанного Положения территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации, рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям.

В соответствии с п. 5.8. Положения территориальный орган имеет право в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

В силу п. 5.11. Положения территориальный орган имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции территориального органа вопросам, в том числе приказы, определения, решения, предписания, постановления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, а также законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях вправе: 1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; 2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном порядке (п. 6 Положения о территориальном органе).

Приказом № 21-к от 15.01.2008 года ФАС России исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области назначена Кухарская Н.Е. (приказ приобщен к делу)

Частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ предусмотрено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно Приказа ФАС России от 19 ноября 2004 года № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» (в ред. от 03.09.2007 года № 275) установлен следующий перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России: руководители территориальных органов ФАС России; заместители руководителей территориальных органов ФАС России; начальники отделов территориальных органов ФАС России; заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России; иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Приказом № 04/1 от 26.01.2007 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (приобщен к делу) установлен перечень должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, которые в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протоколы на бланке Кемеровского УФАС России в случаях обнаружения признаков административного правонарушения при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о естественных монополиях. К этим лицам относятся: руководитель управления (исполняющий обязанности руководителя управления), заместитель руководителя управления, начальники отделов, заместители начальников отделов и главные специалисты.

Следовательно, протокол № 40/09-АДМ-2008 об административном правонарушении составлен управомоченным лицом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ Ходаевой Э.Г.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно ч. 2 указанной статьи, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

Следовательно, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 вынесено управомоченным лицом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ Ходаевой Э. Г.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял доводы заявителя о недоказанности административным органом распространения заявителем рекламы об оказании ИП Ефимовым С. В. услуг или выполнении работ, на осуществление которых требуется соответствующая лицензия.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность - «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного характера» (в редакции Федерального закона № 136-ФЗ от 19.07.2007г.).

Как правильно указал в решении суд, Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации № 174 от 21.03.2002г.

В пункте 1 данного положения указано, что настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно - правовой формы и индивидуальными предпринимателями {при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения).

Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно - монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно - технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что лицензированию подлежит строительная деятельность, включающая в себя совокупность определенных работ, связанных со строительством новых зданий, сооружений, реконструкцией зданий и сооружений, капитальным ремонтом или техническим перевооружением.

Судом правильно установлено и подтверждается материалами дела, что административный орган не доказал осуществление и рекламирование ИП Ефимовым С. В. одного из перечисленных в Положении о лицензировании видов работ, связанных со строительством новых зданий либо с реконструкцией или с капитальным ремонтом.

Сама спорная реклама не содержит сведений о выполнении ИП Ефимовым С. В. строительно-монтажных работ, в том числе установку или монтаж окон и дверей.

В нарушение ст. 26.2 КоАП РФ ни протокол об административном правонарушении, ни иные материалы дела не содержат фактических данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в спорной рекламе речь идет в целом о монтаже пластиковых окон и дверей, в том числе при строительстве новых зданий.

При этом, как следует из рекламных макетов, утвержденных ООО «ВСЁ про ВСЁ» с целью применения Закона о лицензировании, при рекламе работ по монтажу окон должно сопровождаться словами установка, монтаж, сборка. Спорная реклама не содержит данных слов.

Кроме того, административный орган не обосновал нормативно, что работы по замене (установке) окон и дверей, подпадают под понятие строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта или технического перевооружения, и, соответственно, для осуществления таких работ необходимо получение лицензии на строительство зданий и сооружений.