СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2009 года  Дело N А67-941/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июня  2009г.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня  2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя:  Фтемова М.А. по доверенности от 05.01.2007г. (на 3 г.), Гончаренко Р.А. по доверенности от 16.02.2009г. (на 3 г.)

от заинтересованного лица: Рыжкова Л.М. по доверенности от 03.02.2009г.

от третьих лиц: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества Кондитерская фабрика «Красная Звезда»

на решение Арбитражного суда Томской области

от  20 апреля  2009 года по делу №А67-941/09 (судья Захаров О.В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества Кондитерская фабрика «Красная Звезда»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской  области

третьи лица: Стуканова Ольга Борисовна, Хомеченко Галина Петровна, ТСЖ «Тверское», ТСЖ «СОТА», ТСЖ «Петропавловское»

о признании недействительным решения от 28.11.2008г. №02-10/78-08

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество Кондитерская фабрика «Красная Звезда»  (далее по тексту- ЗАО КФ «Красная Звезда», Общество) обратилось  в Арбитражный суд Томской области о с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту  -УФАС, Управление) от 28.11.2008г. №02-10/78-08, как несоответствующее  Федеральному Закону «О защите конкуренции».

Определением Арбитражного суда Томской области от 06.02.2009г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ТСЖ «Тверское», ТСЖ «СОТА», ТСЖ «Петропавловское», Хомеченко Г.П., Стуканова О.Б.

Решением  арбитражного суда Томской области от  20 апреля  2009 г. в удовлетворении  заявленных  ЗАО КФ «Красная Звезда»  требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную  жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области отменить, заявленные требования удовлетворить  по основаниям неправильного применения судом норм материального права, выразившегося в неправильном истолковании закона, не соответствия выводов суда в части признания ЗАО КФ «Красная Звезда» нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции»  материалам дела, отсутствия доказательств навязывания условий и их невыгодности контрагенту, отнесения условия о порядке оплаты к предмету  договора  снабжения тепловой энергии.

В судебном заседании представители Общества доводы  апелляционной жалобы поддержали, настаивали на её удовлетворении.

Управления ФАС по Томской области, его представитель в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в  отзыве (поступил в суд 01.06.2009г.), указав, что  ЗАО КФ «Красная Звезда»  занимая на рынке доминирующее положение в локальных границах тепловых сетей, находящихся в собственности Общества, предоставляя услуги третьим лицам, с которыми заключены  договора на пользование тепловой энергией в горячей воде, включило в договора с абонентами условие предоплаты, запрещенное Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008г. №549, тем самым нарушило п. 3 ч.1 ст. 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» путем навязывания контрагенту условий договора прямо не предусмотренных нормативными правовыми актами; ни один из  абонентов по договорам по передаче тепловой энергии в горячей воде, ходатайство о  внесении изменений в условия договора не заявлял, в связи с чем предписание не выдано.

Третьи лица, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч.1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ судом рассмотрено дело в отсутствие неявившихся третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Томской  области  от 20.04.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО КФ «Красная Звезда»  предоставляет услуги по передаче тепловой  энергии в  горячей воде  ТСЖ «Тверское», ТСЖ «СОТА», ТСЖ «Петропавловское»  и  двум абонентам Хомеченко Г.П., Стукановой О.Б. на основании  заключенных договоров  за пользование тепловой энергией в горячей воде.

12.11.2008г. Приказом УФАС №206 в отношении ЗАО КФ «Красная Звезда»  возбуждено дело о нарушении  п. 3 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Поводом к возбуждению дела явилось требование прокуратуры  Советского района г.Томска от 29.09.2008г.,  обращение члена ТСЖ «Тверское» Чуруксаева Н.А. 16.09.2008г.

Определением от 12.11.2008г. дело назначено к рассмотрению на 24.11.2008г. (л.д.27), которое отложено  на 28.11.2008г. (л.д. 28,29).

Решением от 28.11.2008г. комиссия УФАС,  рассмотрев дело о нарушениях антимонопольного законодательства,  установила наличие в договорах  на пользование тепловой энергии в горячей воде условия о 100- процентной предоплате за пользование тепловой энергией в нарушение  п. 3, п. 35 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г. №307  «О порядке предоставления  коммунальных услуг гражданам» (в редакции Постановления №549 от 21.07.2008г.)  и расценило указанные действие как включение в договор невыгодного условия для  потребителя,  нарушающие п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» и признала ЗАО КФ «Красная Звезда» нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О Защите конкуренции» (п.1) ; также решено обратиться в арбитражный суд с заявлением об изменении договоров  на  пользование  тепловой энергией (п.2); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ЗАО КФ «Красная Звезда» за злоупотребление доминирующим положением.

Полагая, что принятое решение нарушает права заявителя , не соответствует п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» , Общество обратилось в  арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая ЗАО КФ «Красная Звезда» в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доминирующего положения Общества на рынке оказания услуг за пользование тепловой энергией в локальных границах тепловых сетей,  находящихся в собственности ЗАО КФ «Красная Звезда»  до прибора учета, находящегося  на балансе  потребителей  с долей 100% , что оказывает существенное влияние  на ситуацию на указанном рынке.

В соответствии с ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закон №135-ФЗ, Закон о конкуренции)   запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из статьи 5 названного Закона следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Действующее законодательство не содержит определения навязывание, в связи с чем, исходя из смысла ст. 10 Закона №135-ФЗ  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях; при этом  предложенные таким субъектом условия договора являются злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Вышеприведенные положения Закона о конкуренции  исходят из способности организации оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, в связи с чем на нее распространяются все запреты, установленные антимонопольным законодательством.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что ЗАО КФ «Красная Звезда»  самостоятельно производит тепловую энергию для нужд, как собственного производства, так и для отпуска тепловой энергии для отопления и подогрева воды сторонним организациям, в частности ТСЖ «Тверское» по тарифам, утвержденным в Региональной энергетической комиссии Томской области.

ТСЖ «Тверское» имеет присоединенные теплопринимающие устройства, трубопровод, прибор учета к системам теплоснабжения только ЗАО КФ  «Красная Звезда».

Таким образом,  применительно к локальному рынку  в границах тепловых сетей, находящихся в собственности Общества  до прибора учета (принятия) ТСЖ «Тверское» тепловой энергии, ЗАО КФ «Красная Звезда»  имеет долю 100%, то есть занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по подаче тепловой энергии ТСЖ «Тверское» (покупатель) и следовательно , имеет возможность оказывать существенное влияние  на ситуацию на указанном рынке.

Факт занятия доминирующего положения  на рынке по оказанию услуг за пользование тепловой энергией в рамках локальных границ тепловых сетей, принадлежащих Обществу, заявителем не оспаривается.

Правомерность своих действий по включению в договора условия о предварительной стопроцентной  оплаты за пользование тепловой энергией , Общество обосновывает ссылкой на п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации №307 от 23.05.2006г. , полагая, что данным Постановлением не установлен прямой запрет на заключение исполнителем (ТСЖ) договора на иных условиях, для ТСЖ  не применяется лишь авансовый порядок оплаты, установленный для всех иных  потребителей,  что, по мнению, заявителя нельзя признать запретом  на применение такого порядка по соглашению сторон.

В силу ч. 3 ст. 10 Закона №135-ФЗ  Правительство Российской Федерации устанавливает правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий , которые ставят  одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий  (ч. 3).

В соответствии с п. 3 Постановлением Правительства РФ «О порядке предоставле­ния коммунальных услуг гражданам» от 23.05.2006г. №307 (в редакции Постановления Правительства РФ от 21.07.2008г. №549) оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между по­требителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

Пунктом 35 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. №307 плата за коммунальные услуги  вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.

В соответствии с условиями договоров, заключенных ЗАО КФ «Красная Звезда»  в период с 16.05.2008г. по 15.09.2008г. с ТСЖ «Тверское», ТСЖ СОТА», ТСЖ «Петропавловское», потребителями Стукановой О.Б., Хомеченко Г.П.,  на потребителей возложена обязанность в срок до 10 числа текущего месяца оплачивать ЗАО КФ «Красная Звезда» 100 процентов ожидаемого теплопотребления текущего (расчетного) месяца (первый период платежа).

Таким образом,  проанализировав  условия договора, а равно положения Правил  предоставления коммунальных услуг гражданам, действие  которых в части  авансовых платежей не применяются в отношении товариществ собственников  жилья и управляющих организаций, если иное не предусмотрено договором управления (п. 3 Постановления  №307 от 23.05.2006г.), суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что  включение в договора с  абонентами условия о предоплате  является навязыванием контрагенту условий договора прямо не предусмотренных нормативными правовым атом  Правительством Российской  Федерации.

Доводы апелляционной жалобы в части отсутствия в материалах  дела доказательств невыгодности условий для абонентов, поскольку ни от одного из них не поступило заявление об изменении условий договора, не могут свидетельствовать об отсутствии в действиях Общества нарушений п.3 ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции»; поскольку включение в договор условий прямо не предусмотренных   федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, само по себе в силу п. 3 ч. 1 ст. 10 названного Закона является невыгодным условием и  дополнительного доказывания невыгодности, не требуется.

То обстоятельство, что абоненты добровольно заключили  договор, не принеся возражений в части условия о стопроцентной предоплате, в данном случае не имеет правового значения; в силу ч. 2 ст. 10 Закона «О защите конкуренции»  действия хозяйствующего субъекта, указанные, в частности в пункте 3 части 1 настоящей статьи,  не подлежат оценки на предмет совершения таких действий в допустимых пределах  осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке в порядке ч. 1 ст. 13 данного Закона.

Пунктом  «и» части 2 ст.23 Закона «О защите конкуренции» выдача предписания антимонопольным органом об изменении условий договоров  поставлена в зависимость  от соответствующего ходатайства лиц, права которых нарушены или могут быть нарушены.

В связи с не заявлением таких ходатайств ни одним из абонентов по заключенным с ЗАО КФ «Красная Звезда» договорам,  антимонопольным органом предписание не выдано, что не свидетельствует о соответствии условий договора в части предоплаты  требованиям действующего законодательства, а равно об отсутствии в действиях заявителя нарушений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции».

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные на правильном определении судом юридически значимых обстоятельств по делу; на применении норм материального права, подлежащих применению и их правильному истолкованию, в связи с чем,  апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а равно для  удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной  инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  арбитражного суда Томской области от 20 апреля  2009 года  по делу №А67-941/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка