ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 марта 2008 года  Дело N А61-2706/2005

Резолютивная часть  постановления объявлена 24.03.2008,

полный текст постановления изготовлен 31.03.2008

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Баканова А.П., судей: Фриева А.Л., Жукова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тарасенко А.Н. и участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью «Мед Плюс» - Каллаговой Ж.Х. (доверенность от 04.02.2008), от ответчика - Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания - Чеджемова А.Г. (доверенность от 19.09.2007 № 03 - 16/227), Торчиновой Р.Х. (доверенность от 12.03.2008), Царикаевой М.В. (доверенность от 12.03.2008), Мамсуровой Ж.М. (доверенность от 12.03.2008), рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 12.07.2007  по делу № А61 - 2706/2005 - 4 (судья Бекоева С.Х.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Мед Плюс» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания (далее - управление) от 15.09.2005 № 21 в части доначисления  налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль и соответствующих пеней (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 28.02.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.04.2006, решение управления от 15.09.2005 № 21 признано недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль и пеней.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении решением от 12.07.2007 суд признал недействительным решение  управления от 15.09.2001 № 21 в части 530 381 руб. 57 коп. НДС, 1 925 400 руб. налога на прибыль и соответствующих пеней, в остальной части в удовлетворении требований отказал.

Судебный акт мотивирован тем, что управление не доказало правомерность доначисления оспариваемых обществом сумм налогов и пеней; не представило по запросу суда первичные документы общества, изъятые в рамках уголовного дела; неверно определило расходы по приобретению и выручку от реализации медицинского оборудования и медтехники в 2003 году. Суд учел решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 02.08.2005 по делу № А61 - 817/05 - 4, которым установлено, что при проведении совместной выездной налоговой проверки нарушены требования налогового законодательства и Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026 - 1 «О милиции». В части отказа обществу в удовлетворении требований суд сослался на то, что общество документально не опровергло правильность произведенных управлением налоговых начислений.

Управление не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества. Считает, что главная книга раздельного учета, представленная налогоплательщиком к проверке, заполнена с нарушениями действующих правил ее ведения, сумма товара отгруженного в 2002 году и оплаченная в 2003 году согласно платежным поручениям составляет 467 751 рубль, а не 705 711 рублей, как указано в оспариваемом решении, общество осуществляло реализацию товаров подлежащих обложению НДС и не освобождалось от обязанности его оплаты.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2007 решение от 12.07.2007 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд указал, что общество не представило регистрационные удостоверения на реализуемые медицинские изделия, и, следовательно, не доказало обоснованность применения льготы по НДС. Общество неправомерно выставляло контрагентам накладные и платежные поручения вместо счетов - фактур, заявляло об освобождении его от обязанности уплачивать НДС и не подтвердило расходы, заявленные в налоговых декларациях. Расходные документы на стоимость приобретенного медицинского оборудования сфальсифицированы. Управление при принятии решения правомерно основывалось на материалах уголовного дела № 1/20721.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 05.02.2008 постановление от 17.10.2007 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с указанием на то, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения; установить все фактические обстоятельства по делу; всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследовать имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные доказательства; оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по каждому эпизоду начисления обществу налогов и пеней.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель общества просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Правильность решения от 12.07.2007 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление провело выездную налоговую проверку общества за период с 01.01.2001 по 01.01.2004, по результатам проверки составлен акт от 25.06.2004, согласно которому при проведении проверки установлена неуплата налогов, в том числе 373 200 руб. НДС и 624 000 руб. налога на прибыль. Управление провело дополнительные мероприятия налогового контроля, по результатам проверки составлено дополнение от 11.08.2005 к акту выездной налоговой проверки от 25.06.2004, в соответствии с которым установлена неуплата налогов, в том числе 580 600 руб. НДС и 1 925 400 руб. налога на прибыль.

Решением управления от 15.09.2005 № 21 обществу предложено уплатить 580 600 руб. НДС и 1 925 400 руб. налога на прибыль, а также 185 800 руб. пени по НДС и 569 800 руб. пени по налогу на прибыль.

Общество, не согласившись с вынесенным решением в части доначисления налогов и пеней, обратилось в суд.

Из материалов дела следует, общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность, которая облагается единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД).

При этом с 01.01.2003 общество осуществляло торговлю, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету, то есть осуществляло розничную торговлю, подпадающую под налогообложение ЕНВД и торговлю за безналичный расчет, подпадающую под общую систему налогообложения. Однако общество в 2003 году представляло в налоговый орган расчеты по ЕНВД от розничной торговли.

Основанием для доначисления обществу управлением НДС явилось отсутствие раздельного учета розничной торговли, подпадающей по ЕНВД и торговли за безналичный расчет, подпадающей по общую систему налогообложения; непредставление первичных документов, подтверждающих обоснованность расходов; неполное отражение налогооблагаемой базы по НДС по ставке 10%, по ставке 20%, при исчислении НДС с авансов.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации введена в действие с 01.01.2003. В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Из пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации следует, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

С учетом изложенного, общество в части выручки, полученной от реализации товаров за безналичный расчет, в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком НДС.

Налоговым органом при проверке установлено и материалами дела подтверждается, что общество в 2003 году осуществляло реализацию товаров, как за наличный, так и за безналичный расчет, однако в нарушение указанных норм раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций не вело, а также не вело журнал полученных и выставленных счетов - фактур.

При исследовании материалов дела судом установлено, что налогооблагаемая база по НДС, исчисленная с поступивших на расчетный счет общества в 2003 году денежных средств, управлением определена неверно.

В дополнении к акту налоговой проверки от 11.08.2005 поступившая от реализации товаров в 2003 году сумма определена налоговым органом в размере 10 307 900 руб.

Из выписки с расчетного счета общества за 2003 год следует, что на его расчетный счет поступило 9 681 852 руб. 21 коп, вместо 10 307 900 руб. как следует из дополнения к акту проверки от 11.08.2005. В 2003 году на расчетный счет общества поступило 705 751 руб. за товар, реализованный в 2002 году: 5 000 руб. по платежному поручению № 105 от 04.01.2003 за медикаменты согласно счету № 122 от 18.12.2002; 9 700 руб. по платежному поручению № 106 от 04.01.2003 согласно счету № 121 от 18.12.2002; 9 236 руб. по платежному поручению № 255 от 08.01.2003 по счету № 122 от 23.12.2002; 1 755 руб. по платежному поручению № 4 от 16.01.2003 по счету № 127 от 26.12.2002; 20 000 руб. по платежному поручению № 8 от 20.01.2003 по накладной № 127 от 23.12.2002; 7 000 руб. по платежному поручению № 14 от 23.01.2003 по накладной № 127 от 23.12.2002; 41 400 руб. по платежному поручению № 7 от 23.01.2003 по счету № 126 от 26.12.2002; 8 160 руб. по платежному поручению № 46 от 14.02.2003 по счету № 426 от 15.12.2002; 50 000 руб. по платежному поручению №37 от 19.02.2003 по накладной б/н от 10.02.2002; 30 000 руб. по платежному поручению № 5 от 05.03.2003 по договору № 7 от 07.02.2002; 13 000 руб. по платежному поручению № 63 от  18.03.2003 по накладной б/н от 10.03.2002; 25 000 руб. по платежному поручению № 62 от 18.03.2003 по накладной б/н от 10.02.2002; 60 000 руб. по платежному поручению № 71 от 28.03.2003 по накладной б/н от 22.03.2002; 30 000 руб. по платежному поручению № 89 от 10.04.2003 по накладной б/н от 22.03.2002; 80 000 руб. по платежному поручению № 102 от 17.04.2003 по накладной б/н от 22.03.2002; 5 000 руб. по платежному поручению № 70 от 24.04.2003 по счету № 87 от 22.08.2002; 2 500 руб. по платежному поручению № 73 от 28.04.2003 по счету №87 от 22.08.2002; 70 000 руб. по платежному поручению № 117 от 15.05.2003 по накладной б/н от 02.05.2002.

В 2002 году общество применяло для целей налогообложения учетную политику по мере отгрузки, что следует из приказа №1 от 01.02.2002 «Об учетной политике».

Из выписки с расчетного счета общества за 2002 год следует, что исходящий остаток по состоянию на 31.12.2002 год составил 172 477 руб. 62 коп., который перешел на 2003 год и учтен налоговым органом в составе поступившей в 2003 году выручки, следовательно, включение в налогооблагаемую базу по НДС суммы 705 711 руб. поступившей за реализованный в 2002 году товар, и 172 477 руб. 62 коп. выручки 2003 года налоговым органом произведено неправомерно.

Управление неправомерно включило в налогооблагаемую базу по НДС заемные средства 14 руб., 13 184 руб. и 34 126 руб. по платежному поручению от 05.09.2003; 238 000 руб. по платежному поручению № 5 от 21.10.2003; 600 руб. торговой выручки, полученной за наличный расчет и сданной на расчетный счет по платежному поручению № 5 от 19.12.2003; поступивших на расчетный счет общества возвращенных денежных средств 1 430 руб. по платежному поручению № 398 от 23.01.2003 как возврат по платежному поручению № 266 от 14.01.2003 с уточнением наименования получателя; 3 315 руб. 60 коп. по платежному поручению № 252 от 14.05.2003 как возврат кредиторской задолженности согласно акту сверки от 14.01.2003, в том числе НДС 552 руб. 60 коп.; 179 084 руб. 41 коп. по платежному поручению № 270 от 21.05.2003 как возврат денежных средств по счету, в том числе НДС 16 280 руб. 40 коп; 3 600 руб. по платежному поручению № 397 от 18.07.2003 как возврат суммы по платежному поручению № 397 от 17.07.2003 в связи с несоответствием наименования получателя номеру счета; 381 450 руб. по платежному поручению № 883 от 04.11.2003 как зачисление поручения № 883 от 31.10.2003 согласно письму плательщика. Включение в налогооблагаемую базу по НДС указанных сумм неправомерно, поскольку в силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. В данном случае поступление денежных средств связанных с реализацией обществом товаров неустановлено.

Управление неправомерно включило в налогооблагаемую базу 150 000 руб. банковского кредита, поступившего на расчетный счет общества 06.03.2003 по платежному поручению № 1, поскольку банковский кредит не относится к оборотам по реализации товаров (работ, услуг) и не включается в налоговую базу по НДС.

Управлением неправомерно в налогооблагаемую базу по НДС за 2003 год включено 1 644 432 руб. 03 коп. (1 471 954 руб. 41 коп. + 172 477 руб. 62 коп).

С учетом того, что в части выручки полученной от реализации товаров по безналичному расчету общество является плательщиком НДС, объектом налогообложения по НДС в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации признается сумма в размере 8 037 420 руб. 18 коп. (9 681 852 руб. 21 коп. - 1 644 432 руб. 03 коп.). Из указанной суммы не подлежит обложению НДС 5 548 400 руб., поскольку она не включена управлением в налогооблагаемую базу со ссылкой на статью 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из дополнения к акту проверки следует, что по ставке 10% обложены НДС операции связанные с реализацией товаров на сумму 1 327 500 руб., НДС исчислен в размере 120 700 руб., относительно указанной суммы между сторонами спора не имеется.

Управление неверно исчислило НДС по ставке 20% по следующим основаниям.  В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (действовавшего в проверяемый период в разных редакциях) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации медицинских товаров отечественного и зарубежного производства по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.01.2002 № 19 «Об утверждении перечня важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники, реализация которой на территории Российской Федерации не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость» утвержден Перечень важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники, реализация которой на территории Российской Федерации не подлежит обложению НДС. Перечень содержит виды технических приборов, устройств и оборудования с указанием на соответствующие коды по классификации ОК. 005 - 93.

Как следует из материалов дела, общество в 2003 году производило реализацию медицинских товаров и медицинской техники.

Общество имело лицензию серии М № 012001, регистрационный номер 42/2000 - 0825 - 1135 от 12.05.2000 на реализацию медицинской техники и изделий медицинского назначения.

В примечании № 1 к Перечню важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники, реализация которой на территории Российской Федерации не подлежит обложению НДС указано, что к перечисленной в настоящем перечне медицинской технике относится медицинская техника отечественного и зарубежного производства, имеющая регистрационное удостоверение, выданное в установленном Минздравом России порядке.

Для применения налоговой льготы, предусмотренной статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.01.2002 № 19, требуется код продукции по ОКИ, который подтверждается сертификатом соответствия.

Порядок получения регистрационных удостоверений для медицинской техники установлен Инструкцией о порядке регистрации изделий медицинского назначения и медицинской техники отечественного производства в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства здравоохранения России от 02.07.1999 № 274 (далее - инструкция), и Инструкцией об организации и порядке проведения государственной регистрации изделий медицинского назначения и медицинской техники зарубежного производства в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства здравоохранения России от 29.06.2000 № 237.

Согласно пункту 2.1 Инструкции № 274 в соответствии с действующим законодательством изделия медицинского назначения и медицинской техники могут быть разрешены к медицинскому применению на территории Российской Федерации при условии их регистрации Минздравом России.

Материалы дела и пояснения представителей налогового органа свидетельствуют о том, что при проведении налоговой проверки в связи с непредставлением регистрационных удостоверений на медицинскую технику обществу доначислен НДС по ставке 20%.

Однако, в акте выездной налоговой проверки, дополнении к акту выездной налоговой проверки не составлен перечень медицинской техники, от реализации которой дополнительно исчислен НДС по ставке 20% в связи с отсутствием регистрационных удостоверений, не выделена сумма выручки, из которой исчислен НДС по указанному основанию.

С учетом того, что первичные бухгалтерские документы общества, за проверяемый период, были изъяты в рамках уголовного дела, что подтверждается определением Арбитражного суда РСО - Алания от 29.07.2005 по делу №А61 - 817/05 - 4, вступившим в законную силу, документы не представлены налоговым органом в материалы дела, суд первой инстанции правомерно счел необоснованным доначисление НДС по ставке 20% из - за отсутствия регистрационных удостоверений.

Из материалов дела следует, что общество в 2003 году не направляло своим покупателям счета - фактуры.

Ссылка управления на счета - фактуры, ксерокопии которых представлены им в материалы дела (т. 3 л.д. 44 - 99) с пояснениями о том, что указанные счета - фактуры находятся в материалах уголовного дел, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку доказательств направления обществом своим покупателям счетов - фактур с выделением НДС управлением не представлено. Факт не направления счетов - фактур контрагентам общества подтверждается письмами покупателей медицинской техники и медицинского оборудования (т. 2 л.д. 76 - 84). Иных счетов - фактур с доказательствами их направления обществом управление не представило.

Из имеющихся в материалах дела платежных поручений с отметками Владикавказского филиала «Банка Москвы» о перечислении на расчетный счет общества от покупателей медицинских товаров за 2003 год денежных средств, послуживших основанием для доначисления НДС по общей системе налогообложения следует, что платежные поручения направлены плательщиками в банк с отметкой «НДС не облагается».

Из платежных поручений и выписки с расчетного счета общества за 2003 год, денежные средства по платежным поручениям за поставленные обществом медицинские товары и медицинскую технику поступали на его расчетный счет без НДС.

Из материалов дела следует, что на расчетный счет общества поступили денежные средства по платежным поручениям с указанием накладных на отпуск товара в 2003 году (т. 1 л.д. 79 - 169). Учитывая, что в материалы дела представлены не все накладные на отпуск товаров, обоснованность доначисления НДС проверена судом по представленным и имеющимся в материалах дела накладным. Других доказательств, из которых можно было установить перечень реализованного обществом товара, факт включения определенных товаров в расчет доначисленного налога, а также обоснованность налогообложения по ставке 10% и 20% сторонами не представлено.

Судом установлено, что в 2003 году на расчетный счет общества поступили денежные средства за реализованный в 2003 году товар по платежным поручениям, накладные к которым или имеются в материалах дела, или отсутствуют (т. 2 л.д. 107 - 148). Согласно выписке имелись платежи, на которые отсутствуют платежные поручения: № 37 от 29.01.2003 - 21 000 руб. за полученный мединструментарий по счету № 15 от 11.01.2003; № 30 от 04.12.2003 - 37 400 руб. за медоборудование по счету № 28 от 03.12.2003; № 868 от 31.10.2003 - 240 500 руб. за электрокардиограф согласно счету № 62 от 15.10.2003.

Согласно пункту 5 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации от исполнения обязанностей налогоплательщика, расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета - фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Согласно подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации  следует, что в случае выставления лицами, не являющимися плательщиками или являющимися налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, счета - фактуры покупателю с выделением суммы налога, при этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете - фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).