ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 сентября 2008 года  Дело N А63-1298/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2008 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 сентября 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Сулейманова З. М. (докладчик),

судей Баканова А. П., Винокуровой Н. В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Сулеймановым З. М.,

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Келасова М. Ф. Молочкова В. В. (доверенность от 07 февраля 2007 года),

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Келасова М. Ф. на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июня 2008 года по делу № А63 - 1298/07 - С4 - 17 по заявлению индивидуального предпринимателя Келасова М. Ф. о признании недействительным решений Инспекции Федеральной налоговой службы города Кисловодска Ставропольского края (судья Аксенов В. А.),

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Келасов Манолис Федорович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с требованием о признании недействительным решений Инспекции ФНС России по г. Кисловодску Ставропольского края (далее - налоговый орган, инспекция) № 4651 и 4652 от 22.01.2007 года.

26.03.2007 года суд удовлетворил требования предпринимателя. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 09.07.2008 года решение суда было отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

15 октября 2007 года Арбитражным судом Ставропольского края было вынесено решение, которым заявленные требования удовлетворены, ненормативные акты налогового органа признаны недействительными.

Постановлением кассационной инстанции от 29.04.2008 года решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.10.2007 года по делу № А63 - 1298/2007 - С4 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края в ином судебном составе.

Вновь рассмотрев дело, Арбитражный суд Ставропольского края решением от 26 июня 2008 года заявление индивидуального предпринимателя Келасова М. Ф. удовлетворил частично.

Суд признал частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края от 22.01.2007г. №4651 в части доначисления ПБОЮЛ Келасову М.Ф. за октябрь 2006г. налога на игорный бизнес в сумме 112500 руб., и, соответственно, 2715 руб. 60 коп. пени, 697500 руб. штрафных санкций.

В остальной части, то есть в части обжалования решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края от 22.01.2007г. №4651 за октябрь 2006г. в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 150000 руб., и, соответственно, 3623 руб. 78 коп. пени, 930000 руб. штрафных санкций - заявление оставлено без удовлетворения.

Суд также признал частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края от 22.01.2007г. №4652 в части доначисления ПБОЮЛ Келасову М.Ф. за ноябрь 2006г. налога на игорный бизнес в сумме 225000 руб., и, соответственно, 2845 руб. 80 коп. пени, 1395000 руб. штрафных санкций.

В остальной части, то есть в части обжалования решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края 22.01.2007г. №4652 за ноябрь 2006г. в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 300 000 руб., и, соответственно, 3795 руб. 45 коп. пени, 1860000 руб. штрафных санкций - заявление оставлено без удовлетворения.

Суд, учитывая арендные отношения предпринимателя с собственниками помещений по адресам: г. Кисловодск, ул. Широкая, 42, пр. Победы, 124 б, пр. Победы, 124 а, нахождение в данных помещениях в период октябрь - ноябрь 2006 года игровых автоматов в количестве 40 штук, находящихся в исправном состоянии, нашел доначисление предпринимателю сумм налога на игорный бизнес за указанный период правомерным.

Не согласившись с таким решением в отказанной части заявленных требований, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке, указав в жалобе, что:

- суд не исследовал вопрос принадлежности спорных игровых аппаратов, которые предпринимателю Келасову В. Ф. не принадлежат, вследствие чего он не является субъектом налогового законодательства в отношении данных аппаратов;

- использование судом в качестве доказательств протоколов «осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и нахождения там вещей и документов», а также акты проверки выполнения Закона РФ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» необоснованно, так как указанные протоколы были составлены с грубым нарушением закона, что исключает их использование  в  качестве  доказательств.

Просит в жалобе обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении требований Келасова М. Ф. отменить, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя в полном объеме.

В остальной части решение суда не обжаловано.

В соответствии с п.5 ст.268  КоАП  РФ  судом  апелляционной инстанции проверена законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Лица, участвующие в деле, не заявили возражений  против  этого.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебное заседание представители налогового органа не явились. О времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем суд рассмотрел жалобу без участия налоговой инспекции в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель предпринимателя апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в ней. Просил жалобу удовлетворить, обжалуемое решение отменить в отказанной предпринимателю части, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проверив в соответствии с требованиями ст. ст. 266 - 271 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, исходя из материалов дела, доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, пояснений представителя предпринимателя, приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июня 2008 года по делу №А63 - 1298/07 подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявления в части признания недействительным решения налогового  органа, суд исходил из того, что материалами дела установлено, что за период с октября 2005 года по февраль 2007 года предприниматель Келасов М.Ф. арендовал залы для размещения игровых автоматов по договорам:

- от 01.10.2005 года со сроком действия до 01.09.2006 года и от 01.09.2006 года со сроком действия до 01.08.2007 года, заключенного Келасовым М.Ф. с ООО «Калан» (аренда нежилого помещения площадью 10 кв.м. по адресу: г. Кисловодск, ул. Широкая, 42),

- от 01.03.2006 года со сроком действия до 31.01.2007 года, заключенного Келасовым М.Ф. с индивидуальным предпринимателем Зангеловым Л.Ш. (аренда нежилого помещения площадью 7 кв.м. по адресу: г. Кисловодск, пр. Победы, 124б),

- от 01.03.2006 года со сроком действия до 31.01.2007 года, заключенного Келасовым М.Ф. с ООО «ЗИК» (аренда нежилого помещения площадью 8 кв.м. по адресу: г. Кисловодск, пр. Победы, 124а).

Суд  сделал вывод  о наличии взаимосвязи между Келасовым М.Ф. и собственниками арендуемых им помещений, а также о пользовании Келасовым М.Ф. данными помещениями.

Суд также указал в решении, что из протоколов  осмотра видно, что в октябре и ноябре 2006 года в зале игровых автоматов, расположенном по адресу: г. Кисловодск, ул. Широкая, 42 установлено 29 игровых автоматов; в зале игровых автоматов предпринимателя, расположенном по адресу: г. Кисловодск, пр. Победы, 124б установлено 14 игровых автоматов. Все аппараты были подключены к сети, находились в исправном состоянии, кроме того, были включены в рабочий режим и на них играли клиенты. В материалах дела доказательства, подтверждающие осуществление деятельности в области игорного бизнеса по указанным адресам иными лицами отсутствуют. Протоколы осмотра указанных помещений составлены надлежащим образом.

При этом довод заявителя об отсутствии у него документов о праве собственности на игровые аппараты при их фактическом использовании не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от обязанностей, возложенных на него Налоговым кодексом РФ.

По мнению суда первой инстанции, факт использования игровых автоматов по указанным адресам отражен в объяснениях администратора Берниковой Е.А., кассира Шалиной Е.А., управляющего сетью игровых клубов Пилосяна А.В., а также операторов Агарковой В.С., Колотовкиной О.В. Факт использования игровых автоматов отражен в объяснениях управляющего Зангелова Л.Ш., который пояснил, что с разрешения Келасова М.Ф. в арендуемых им помещениях в разное время устанавливалось разное количество игровых автоматов.

В связи с этим суд первой инстанции нашел доначисление Келасову М.Ф. сумм налога на игорный бизнес за октябрь и ноябрь 2006 года в отношении 40 незарегистрированных объектов игорного бизнеса, расположенных по ул. Широкой, 42 и пр. Победы, 124б правомерным и, соответственно, привлечение к налоговой ответственности законным:

- за октябрь 2006 года налог на игорный бизнес по 40 объектам в сумме 150000 руб., налоговые санкции по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 30000 рублей, по п.7 ст. 366 Налогового кодекса РФ 900000 рублей, а также пени в сумме 3623,78 рубля;

- за ноябрь 2006 года налог на игорный бизнес по 40 объектам в сумме 300000 руб., налоговые санкции по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 60000 рублей, по п.7 ст. 366 Налогового кодекса РФ 1800000 рублей, а также пени в сумме 3795,45 рублей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами  суда первой  инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял это акт, решение.

Налоговым органом не представлены доказательства принадлежности указанных игровых автоматов предпринимателю Келасову М.Ф.. и использования указанных автоматов в целях проведения азартных игр именно Келасовым М.Ф. В связи с этим не опровергнуты доводы Келасова М.Ф. о том, что ввиду непринадлежности автоматов ему, он  не был обязан производить их регистрацию в налоговых органах в соответствии с требованиями статей  366, 370 НК РФ,

Арбитражный суд апелляционной инстанции исследовал договора аренды на помещения по ул. Ширвокая, 42 и ул. Победы, 124б, на которые в качестве доказательства  указано в решении суда первой инстанции и пришел к выводу о недостаточности данных договоров в качестве бесспорного доказательства использования их  Келасовым  М.Ф. для  проведения  азартных  игр  на  40  игровых  автоматов.

В договорах от 01 марта 2006 г, 01.06.2006 г и 01.09.2006 не указано об аренде указанных помещений в целях размещения  в них игровых автоматов. Из договоров следует, что Келасов М.Ф. арендовал площадь всего 25 кв.м. Доводы Келасова М.Ф. о том, что размесить на указанной площади 40 игровых автоматов, невозможно, не опровергнуты.

Следственными органами была проведена проверка по материалам, представленным налоговым органами. Постановлениями от 23.03.07 и 06.03.2007 следственных органов в возбуждении уголовного дела по ст.198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов) отношении Келасова  М.Ф. отказано за отсутствием в его действиях состава преступления.

Как следует из постановления об отказе в возбуждения уголовного дела (л.д. 163 - 165 т.4), в ходе проведенной в соответствии с Уголовно - процессуального кодексом РФ  проверкой установлено, что вышеуказанные игровые автоматы не были идентифицированы и не представилось возможным установить фактических владельцев игровых автоматов, не подвергшихся налогообложению. Данное решение проверено прокурором и признано обоснованным.

В  ходе  рассмотрения дела арбитражным судом  не  добыто  доказательств, объективно подтверждающих выводы налоговой инспекции и опровергающих доводы Келасова М.Ф о том, что он не является владельцем или пользователем указанных игровых автоматов и поэтому  не обязан произвести их регистрацию в налоговом органе.

Допрошенный в суде в качестве в свидетеля Зангелов (л.д. 17 - 18 т. 3) показал, что по указанным адресам Келасову М.Ф. принадлежало 3 игровых автомата, кому принадлежали остальные автоматы, ему неизвестно.

Возможности добыть дополнительные доказательства виновности Келасова М.Ф. в совершении вмененного ему налоговой инспекцией налогового правонарушения, в рамках арбитражного процесса  исчерпаны.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в признании  недействительными решений налогового органа  от 22.01.2007г. №4651 и от 22.01.2007г. №4652 следует отменить, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении  требований предпринимателя Келасова М.Ф.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине следует отнести на налоговую иснпекцию. При подаче иска Келасовым М. Ф. уплачена госпошлина в сумме 2000 руб., тогда как следовало уплатить 200 рублей (как физическое лицо за два требования).

Суд первой инстанции правомерно решил возвратить Келасову М. Ф. из федерального бюджета РФ 1800 рублей государственной пошлины. В этой части решение суда следует оставить без изменения.

Однако в части взыскания с налогового органа в пользу Келасова М. Ф. 90 рублей расходов по уплате госпошлины, решение следует отменить и взыскать с ИФНС России по г. Кисловодску в пользу Келасова М. Ф. с учетом полного удовлетворения его требований 200 рублей расходов по уплате госпошлины по заявлению.

При подаче апелляционной жалобы Келасовым М. Ф. было уплачено 200 рублей,  тогда как следовало уплатить 50 рублей.

Следовательно, Келасову М. Ф. надлежит возвратить из федерального бюджета 150 рублей, взыскать с ИФНС России по г. Кисловодску в пользу Келасова М. Ф. 50 рублей расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июня 2008 года по делу № А63 - 1298/07 - С4 - 17 в части отказа в удовлетворении заявления предпринимателя Келасова М. Ф. отменить, принять в этой части новый судебный акт.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края от 22.01.2007г. №4651 за октябрь 2006г. в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 150000 руб., и, соответственно, 3623 руб. 78 коп. пени, 930000 руб. штрафных санкций признать  незаконным как не соответствующие главам 15 и 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кисловодску Ставропольского края 22.01.2007г. №4652 за ноябрь 2006г. в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 300 000 руб., и, соответственно, 3795 руб. 45 коп. пени, 1860000 руб. штрафных санкций признать незаконным как несоответствующее главам 15 и 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части взыскания судебных расходов решение отменить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кисловодску в пользу  предпринимателя Келасова Манолиса Федоровича 200 руб. судебных расходов по госпошлине по заявлению,  а также 50  руб. - по апелляционной жалобе, всего - 250 рублей.

Возвратить Келасову Манолису Федеровичу из федерального бюджета 150 рублей, уплаченных им по квитанции от 23.07.2008 года № 30/0102.

В части возвращения Келасову М. Ф. из федерального бюджета РФ 1800 рублей, уплаченных им за рассмотрение заявления решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо - Кавказского округа в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка