• по
Более 52000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июня 2011 года  Дело N А22-2574/2009

Резолютивная часть объявлена 29 июня 2011

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей: Мельникова И.М. Цигельникова И.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Замуруевой Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО «Демея» к Инспекции ФНС Россия по г. Элисте и Управлению ФНС России по Республике Калмыкия, при участии третьего лица - Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Республике Калмыкия, о признании решения Инспекции ФНС России по г.Элисте №11-38/119 от 02.10.2009 незаконным (судья Алжеева Л.А.),

при участии в судебном заседании:

от ИФНС по г. Элисте: Музраев С.Ф. по доверенности № 04-22/5763 от 10.05.11 г, Мучкаева В.О. по доверенности № 04-22/5764 от 10.05.11 г.;

от УФНС России по РК: Наминова Е.В. по доверенности № 03-27/0044 от 11.01.11

от Общества с ограниченной ответственностью "ДЕМЕЯ": Абакинова О.Н. по доверенности от 11.01.11 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Демея» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 № 11-38/119 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 заявление удовлетворено. Суд исследовал основания доначисления налогов, признав их частично законными, сделав при этом вывод об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Определением от 17.06.2010 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил дело к слушанию в предварительном судебном заседании.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 решение суда от 24.03.2010 отменено, заявленное требование удовлетворено. Суд указал, что решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является нарушением пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и влечет безусловную отмену ненормативного акта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования вопроса об исполнении налоговым органом обязанности известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки и исследовать вопрос об обоснованности доначисления обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов.

ООО «Демея» заявленные требования поддержало, просит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 № 11-38/119, ссылаясь на нарушение процедуры принятия решения налоговым органом, предусмотренной статьей 101 НК РФ, выразившейся в том, что решение принято без участия представителя общества, не извещенного надлежащим образом, налоги, пени, штрафы доначислены неправомерно.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "ДЕМЕЯ": Абакинова О.Н. поддержал доводы изложенные в заявлении

Налоговая инспекция просит отказать в удовлетворении требований общества. Указывает, что приняли все меры к надлежащему извещению, невручение письма произошло по вине почты; налоговые правонарушения подтверждены материалами проверки.

Управление ФНС по Республике Калмыкия просит отказать в удовлетворении требований по тем же основаниям.

Представители налогового органа доводы, изложенные в отзыве на заявление поддержали.

От МИ ФНС № 3, уведомленной надлежащим образом, представители в судебное заседание не прибыли, что не препятствует рассмотрению дела.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует отменить, требования общества удовлетворить частично.

Из материалов дела усматривается.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган на основании решения №11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д.1).

В соответствии со статьей 93 НК РФ были истребованы необходимые для проверки документы и направлено обществу требование от 19.01.2009 № 11-35ВНП/24/4.

Решением №11-49/1 от 02.03.2009 проведение выездной налоговой проверки общества было приостановлено, в связи с истребованием документов у ООО «Автотранс» и ООО «Рентер». Решением №11-48/7 от 05.05.2009 выездная налоговая проверка возобновлена (том 2 л.д.3-5).

20.07.2009 составлен акт выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 118-160).

Уведомлением, полученным 23.08.2009, общество уведомлено о дне рассмотрении материалов проверки - 24.08.2009 (том 2 л.д. 8-12).

Решением №11-53/10 от 24.08.2009 отложено рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения (том 2 л.д.14).

04.09.2009 принято решение №11-40/4 о проведении дополнительного мероприятия налогового контроля общества (том 2 л.д.19), продлении срока рассмотрения материалов проверки (том 2 л.д.20).

Сопроводительным письмом от 04.09. 09 налоговая инспекция направила обществу копию решения о проведении дополнительных мероприятий, копию решения о продлении срока рассмотрения материалов проверки, копию уведомления № 11-43/117 о времени и месте рассмотрения материалов поверки - 02.10.2009 (том 2 л.д. 18-24).

В качестве доказательств уведомления общества представлена почтовая квитанция от 04.09.2009, уведомление о вручении 17.03.2009 (том 2 л.д. 25-27).

Представитель общества в назначенное время не явился.

Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение №11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить 23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006-124551 руб., за 9 месяцев 2007- 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007-11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007-231 142 руб., НДС за ноябрь 2007- 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007-3 392 721 руб., земельный налог за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия -1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., по земельному налогу - 420 руб., по налогу на доходы физических лиц - 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога - 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС - 1 964 784 рублей, земельного налога - 306 рублей, предусмотренной п.1 ст. 119 НК РФ - 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).

На данное решение №11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение №11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).

30.11.2000 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.

При проверке оспариваемого решения налоговой инспекции на соответствие требованиям НК РФ установлено.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Реализация такого права обеспечивается тем, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, заблаговременно извещается руководством налогового органа о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Согласно части 2 и пункту 2 части 3 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

В соответствии с абзацем 2 пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. В частности, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика, не извещенного заблаговременно, надлежащим образом, следует расценивать как нарушение названных положений, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения. Данная правовая позиция выражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.

04.09.2009 в адрес генерального директора общества Будагянц О.В. (358000, г. Элиста, ул. Хомутникова, 2, заказным письмом с уведомлением (идентификационный номер почтового отправления 3580141800149) направлено уведомление №11-43/117 от (том 2 л.д.23) о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будет производиться 02.10.2009 в 14 часов 30 минут в ИФНС России по г. Элисте по адресу: 358000, г.Элиста, ул. Губаревича, 4, каб. 418, а и также решение №1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 02.10.2009 (том 2 л.д.24), что подтверждается почтовой квитанцией об отправке №00104 от 04.09.2009 (том 2 л.д.25).

Согласно почтовому уведомлению указанное заказное письмо (адресованное ООО «Демея» г. Элиста) вручено 17.09.2009 Устичевой (том 2 л.д.26). На почтовом уведомлении имеется оттиск печати органа почтовой связи г. Москвы.

При проверке в судебном заседании довода о том, что фактически письмо доставлено обществу и ему было известно о времени рассмотрения материалов проверки, с учетом указания кассационной инстанции о необходимости дополнительной проверки этих доводов путем опроса свидетелей Будагянц А.В., Цыринову И.В. и почтальона Козлову М.В. установлено следующее.

Выполнить указание кассации относительно допроса в качестве свидетелей Будагянц А.В., не представляется возможным, так как Будагянц А.В.является инженером ПТО (том 11 л.д. 76), не имеющим отношения к получению почтовой корреспонденции.

Согласно письму от Элистинского почтамта от 01.02.10 (том 10, л.д. 33), почтой было принято от налоговой инспекции одновременно два заказных письма: в адрес ООО «Демея» г. Элиста и в адрес ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва. Ошибочно на письмо, адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва было наклеено уведомление (форма 119), адресованное ООО «Демея» г. Элиста, соответственно, на письме, адресованном ООО «Демея» г. Элиста, было наклеено уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва. Оператор наклеила штрихкодовый идентификатор 35801418001032 на конверт, адресованный ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва и на уведомление адресованное ООО «Демея» г. Элиста, наклеенное на этот конверт; штрихкодовый идентификатор 35801418001049 был наклеен на конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста и на уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, наклеенное на этот конверт.

Работник почты не проверил соответствие адресов на конвертах и адресов на уведомлениях, за что к нему применены меры административного воздействия.

Из данного письма следует, что конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста не отправлялся в г. Москву и должен быть вручен адресату.

Согласно письму Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 09.11.2009, проверкой установлено, что заказные письма, адресованные ООО «Демея», почтальон вручала сторожу (том 2 л.д. 71).

В приложенном извещении №262 от 07.08.09 указаны паспортные данные лица, получившего заказное письмо без указания фамилии (том 2 л.д. 73).

Из письма Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 11.11.2009 (том 2 л.д. 72) следует, что данные принадлежат сотруднику ООО «Демея» Шоволдаевой А.В.

Из показаний свидетеля Шоволдаевой А.В., работающей главным бухгалтером общества, и сведений, содержащихся в ее паспорте (том 11) следует, что указанные в извещении паспортные данные принадлежали ей до февраля 2009, когда она получила новый паспорт в связи с вступлением в брак и сменой фамилии (ранее - Быстрикова А.В.). Подпись на извещении не признала. Доверенность на получение корреспонденции не имела. В период работы рядовым бухгалтером до февраля 2009 года корреспонденцию получала по устному поручению. После назначения главным бухгалтером функции получения корреспонденции преданы бухгалтеру Цыриновой И.В.

Из письма Элистинского почтамта от 07.10.2010 следует, что договоры на оказание почтовых услуг общество не заключало, доверенностей на получение корреспонденции в 2007-2008 годах не представлялось, в 2009 году представлены доверенности на имя Цыриновой И.В. (том 11 ).

Списком работников ООО «Демея» и приказов о приеме на работу (том 11) подтверждены кадровые изменения, смена фамилии Шоволдаевой А.В.

При проверке обстоятельств вручения письма, установлено, что общество арендовало помещение на территории оптовой базы; территория базы охранялась сторожами, работающими у организации-арендодателя, вход на территорию базы осуществлялся через пропускной пункт, на котором находились сторожа.

Позиция Будагянц О.В., генерального директора изложена в материалах дела за его подписью или представителем по доверенности и заключается в том, что общество не получало извещения о месте и времени рассмотрения материалов проверки, чем существенно нарушены его права. Будагянц О.В. представил письменное объяснение, в котором указал, что уведомление о назначении места и времени рассмотрения материалов проверки, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение об отложении рассмотрения дела не получал ни он лично, ни его сотрудники. Письменного порядка получения корреспонденции установлено не было, получали корреспонденцию по общим правилам: на почте или в тех случаях, когда почтальон оставлял конверты на проходной у сторожа оптовой базы, где общество арендовало помещение, забирали их у сторожа. В судебном заседании Будагянц О.В. подтвердил свою позицию.

Почтальон Козлова М.В., опрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что расхождений на конверте и уведомлении не заметила, конверт вручила сторожу оптовой базы и он расписался на уведомлении, его подпись подтверждает. Фамилии сторожа не знает, помнит в лицо, паспортные данные не сверяла. После того, как вручила конверт, вписала ошибочно другую фамилию, а паспортные данные списала со старой доверенности на работника ООО «Демея» Шоволдаеву А.В.

Свидетель Болдуринов А.А., работающий сторожем на оптовой базе, пояснил, что почтальон доставляла почту рано, до открытия организаций, располагающихся на оптовой базе, поэтому конверты оставляла у сторожа, а затем они передавались сотрудникам организаций. Свою подпись на уведомлении признал. Конверт вручил сотруднице ООО «Демея» в тот же день, фамилии и имени сотрудницы не знает, конкретно указать не может, обстоятельства точно не помнит.

Цыринова И.В. бухгалтер ООО «Демея», допрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что письма не получала и свидетель Болдуринов А.А. не подтвердил передачу ей письма. С октября 2009 года получает корреспонденцию по доверенности и расписывается за нее.

В соответствии со статьями 19-20 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О почтовой связи" пользователи услуг почтовой связи имеют право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств по своему почтовому адресу, операторы почтовой связи обязаны обеспечить сохранность принятых от пользователей услуг почтовой связи почтовых отправлений и денежных средств.

В соответствии с пунктом 17 Почтовых правил (приняты Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992) (ред. от 14.11.1992) заказные и ценные письма и бандероли, заказные почтовые карточки, посылки, прямые контейнеры, почтовые и телеграфные денежные переводы, в приеме которых отправителям выдаются квитанции, называются регистрируемыми.

Заказные письма, почтовые карточки, бандероли, уведомления (за исключением писем и почтовых карточек с отметкой "Вручить лично", "Судебная повестка", а также международных заказных писем и бандеролей с отметкой "Вручить в собственные руки"), телеграфные уведомления о вручении телеграфных переводов могут вручаться совершеннолетним членам семьи, с письменного согласия адресата выдаваться соседям по квартире (дому) или опускаться в почтовые абонентские ящики. Письменное заявление с согласием адресата записывается в алфавитную тетрадь. На каждое регистрируемое почтовое отправление, которое не представилось возможным вручить при доставке, в абонентский ящик опускается извещение с приглашением явиться на предприятие связи за получением.

Перечисленные выше почтовые отправления и извещения на регистрируемые почтовые отправления в адреса предприятий, организаций и учреждений, доставляемые по системе городской служебной почты либо почтальоном, выдаются их уполномоченным на первых этажах зданий в канцеляриях, экспедициях, конторах или через шкафы опорных пунктов, устанавливаемые этими предприятиями, организациями и учреждениями либо непосредственно на предприятии связи (пункт 90 Почтовых правил).

При неявке адресатов за получением почтовых отправлений через пять дней после доставки первичных извещений им вручаются вторичные извещения.

На вторичном извещении ф. 22 пишется: "Вторичное", а о времени его выписки делается отметка на оборотной стороне перевода (переводной телеграммы), сопроводительного адреса к посылке, на оболочке заказного или ценного письма (бандероли).

По истечении установленного срока хранения неполученные адресатами почтовые отправления возвращаются по обратным адресам или передаются в число нерозданных (пункт 94 Почтовых правил).

Почтовые отправления и денежные суммы по переводам выдаются по предъявлении одного из следующих документов (когда требуется предъявление документа): паспорта, в том числе заграничного паспорта с указанием срока его действия и наименования органа, выдавшего паспорт; ) удостоверения личности, выданного взамен паспорта (пункт 99 Почтовых правил).

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг почтовой связи" (утверждены постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221) "почтовое отправление (почтовый перевод) с уведомлением о вручении" (в международном почтовом обмене - с уведомлением о получении) - почтовое отправление (почтовый перевод), при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление (выплачен почтовый перевод);

Почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи.

Почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя).

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу: по заявлению отправителя; при отказе адресата (его законного представителя) от его получения; при отсутствии адресата по указанному адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи. Пункты 33, 35,36 Правил оказания услуг почтовой связи".

Как следует из материалов дела, почтой нарушены установленные правила, что выражается в следующем: на заказных почтовых отправлениях с уведомлением, сданных налоговой инспекцией на почту одновременно и адресованных двум организациям ООО «Демея» г. Элиста и ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, почтой перепутаны уведомления, так как уведомление с адресом ООО «Демея» наклеено на конверт, адресованный ООО ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, а уведомление с адресом ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва наклеено на конверт, адресованный «Демея» г. Элиста; оба уведомления возвращены налоговой инспекции с отметкой о вручении; фактически конверт, адресованный ООО «Демея» почтальон вручил не работникам адресата, а иному лицу - сторожу другой организации, не имеющему доверенности, без проверки документов, подтверждающих личность; в уведомлении имеется подпись сторожа без расшифровки фамилии, указаны паспортные данные с недействующей доверенности другого лица; на сайте почты размещены недостоверные сведения о вручении заказного письма адресату - ООО «Демея» г. Элиста; доказательств фактического вручения письма адресату в суд не представлено.

На день рассмотрения материалов проверки 02.10.2009 налоговая инспекция имела уведомление, на котором указан адресат ООО «Демея» г. Элиста. Поскольку из текста данного уведомления следует, что оно вручено адресату в г. Москве, в то время как общество находилось в г. Элисте, состояло на налоговом учете в налоговой инспекции по г. Элисте, и направлялось этой налоговой инспекцией по месту нахождения в г. Элиста, организация заявлений о перемене адреса не подавала, то уведомление является ненадлежащим, содержащим недостоверную информацию.

При должной степени внимания налоговая инспекция имела возможность убедиться в ненадлежащем уведомлении налогоплательщика. В данном случае в соответствии со статьей 101 НК РФ руководитель налогового органа, не имеющий сведений о надлежащем уведомлении налогоплательщика, обязан был отложить рассмотрение дела на другой срок, уведомить налогоплательщика надлежащим образом.

В нарушение порядка, установленного статьей 101 НК РФ, решение принято в тот же день, что влечет последствия, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Довод налоговой инспекции о том, при рассмотрении дела у них имелась информация с официального сайта Почты России о получении обществом указанного почтового отправления, а потому уведомление является надлежащим, отклоняется. Налоговая инспекция не могла представить в суд распечатку с сайта почты, датированную днем принятия решения - 2 октября 2009. Протокол рассмотрения дела налоговой инспекцией не велся. Другие выписки с сайта почты, получены в более позднее время и содержат недостоверную информацию.

Как следует из письма Управления почтовой связи и показаний свидетелей, почтальон вручил письмо не работникам ООО «Демея», а постороннему лицу (сторожу другой организации), поэтому информация о вручении заказного письма обществу, размещенная на официальном сайте Почты России, является не достоверной, не соответствующей фактическим обстоятельствам. Использование недостоверной информации нарушает права общества на участие в рассмотрении дела.

Довод налоговой инспекции о том, что почтовое отправление не доставлено по вине почты, а потому налоговая инспекция не должна нести ответственность, предусмотренную пунктом 14 статьи 101 НК РФ отклоняется, так как налогоплательщик не был извещен надлежащим образом и его права на участие в рассмотрении материалов проверки нарушены. Последствия, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ, наступают при установлении факта нарушения прав налогоплательщика.

Довод налоговой инспекции о том, что налоговая инспекция пыталась уведомить по сотовому телефону главного бухгалтера, и вручить уведомление и решения об отложении рассмотрения материалов проверки на 02.10.2009 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а общество уклонялось от получения информации, не подтвердился. Доказательств совершенных звонков налоговая инспекция не представила, опрошенные в судебном заседании главный бухгалтер также не подтвердила поступление телефонных уведомлений. Доказательств вручения уведомления лично руководителю или иному работнику общества 02.10.2009 не представлено. В любом случае, передача информации о времени рассмотрения материалов проверки в день принятия решения не обеспечивает возможность реализации прав налогоплательщика на участие, поскольку лишает его времени на подготовку.

Кроме того, в результате мероприятий дополнительного налогового контроля получены материалы, которые положены в основу решения налоговой инспекции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Налоговый орган принял решение провести дополнительные мероприятия налогового контроля, а именно истребовать документы у ООО «Демея» в отношении контрагентов ООО «Дон.строй», ООО «Рентер», Министерство по делам молодежи и спорта, у ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова на Дону в отношении ООО «Дон.строй», у Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области в отношении ООО «Рентер», ИФНС России № 28 по г. Москве в отношении ООО «Стройпроектсервис», МРИ ФНС № 2 по Республики Калмыкия в отношении СПК «Кевюд», ИФНС России № 9 по г. Москве в отношении ООО «Тацинагроснаб», ИФНС по Свердловскому району по г. Перми в отношении ООО Ладога, ИФНС России по г. Элисте об истребовании в Калмыцком ОСБ № 8579 Северо - Кавказского банка СБ РФ карточек образцов подписей должностных лиц ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет», ООО «Дорстрой», ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис»; ИФНС России по г. Элисте в отношении Министерства по делам молодежи и спорта Республики Калмыкия; направить поручения о проведении допроса свидетелей -физических лиц в ИФНС России № 28 по г. Москве в отношении руководителя ООО «Стройпроектсервис» - Ефремова Сергея Васильевича, в МРИ ФНС России № 2 по Самарской области в отношении руководителя ООО «Рентер» - М.П. Шипило, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значения для вынесения правильного и обоснованного решения; направить в банки запросы о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) следующих организаций: ООО «Автотранс» ИНН 7722535720, ООО «Тацинагроснаб» ИНН 6134010259, ООО СПК «Кевюд» ИНН 0802004546, ИП Гучинов В.А. главы КФХ «Приоритет» ИНН 081300821434, ООО «Сатурн» ИНН 0814161127, ЗАО «ДСК» ИНН 0814168940; направить запрос в Управление ФНС России по Республике Калмыкия запрос о наличии в Федеральной базе данных ООО «Дон. строй» ИНН 6165007243 КПП616501001.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля положены в основу оспариваемого решения (стр. 43 - 46), копии документов имеются в материалах судебного дела (т.т. 5-9).

Налоговая инспекция не представила доказательств ознакомления общества с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как видно из материалов дела, решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, до рассмотрения этих материалов не ознакомил с данными материалами налогоплательщика, не предоставил ему возможность участвовать в процессе их рассмотрения, а также представить свои объяснения и возражения по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 391/09 по делу N А56-53359/2007 вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Допущенные налоговой инспекцией нарушения требований статьи 101 НК РФ являются самостоятельным и достаточным основанием для отмены решения налоговой инспекции.

Поскольку кассационной инстанцией даны указания рассмотреть обстоятельства налоговых правонарушений по существу, апелляционный суд выполнил их и установил следующее.

1. Единый налог на вмененный доход.

В 2006 - 9 месяцев 2007 года общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы.

В соответствии со статьей 346.11. НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса. Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком. Порядок определения доходов определен статьей 346.15. НК РФ, перечень расходов определен статьей 346.16. НК РФ.

В соответствии со статьей 346.17. В целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод). Расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. В целях настоящей главы оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательства налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав.

В соответствии со статьей 346.18. НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Налоговой проверкой установлена неуплата единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 год в сумме 124 551 руб. начислены соответствующие пени по налогу, общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 24 910 руб.

Решением налоговой инспекции начислен ЕСН по операциям с ООО «Донстрой» в сумме 71118 рублей, пени, штраф 14223, рублей, согласно расчету.

Суммы налогов доначислены в связи признанием решением налогового органа необоснованными: расходов в сумме 474 123 руб., по операциям произведенным с ООО «Дон.строй». Инспекцией установлено, отсутствие в федеральной базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков сведений об ООО «Дон.строй», в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что алгоритм вычисления контрольного числа ИНН нарушен.

При исследовании документов встречных проверок в отношении ООО «Дон.строй», представленных Инспекцией в материалы дела установлено, что письмо УФНС по Ростовской области от 25.09.2009 г. № 11-11/5859@ (т.6 л.д. 17-24) не имеет подписи лица, его составившего, и не может служить доказательством обстоятельств, на которые ссылается инспекция. Иных доказательств суду не представлено.

Довод налоговой инспекции о том, что документ получен по электронной почте и не должен иметь подписи отклоняется, так как соответствующего отчета о получении электронного документа по установленной форме. Кроме того, проверка ООО «Дон.строй» по его юридическому адресу не проводилась. Нарушение алгоритма ИНН может быть следствием технической ошибки, допущенной ООО «Дон.строй» при оформлении документов, переданных обществу. Это обстоятельство налоговым органом вследствие недостаточного налогового контроля не опровергнуто.

В подтверждение своих расходов по взаимоотношениям с ООО «Дон.строй» обществом представлены (т.5 л.д. 140-156) счет -фактура № 562 от 18.04.2006 г. и накладная № 562 от 18.04.2006 г. на сумму 59 163 руб.; счет -фактура № 732 от 22.05.2006 г. и накладная № 732 от 22.05.2006 г. на сумму 58 800 руб.; счет -фактура № 786 от 02.06.2006 г. и накладная № 786 от 02.06.2006 г. на сумму 59 776 руб.; счет -фактура № 787 от 03.06.2006 г. и накладная № 787 от 03.06.2006 г. на сумму 59 914 руб.; счет -фактура № 789 от 05.06.2006 г. и накладная № 789 от 05.06.2006 г. на сумму 59 969 руб.; счет -фактура № 791 от 06.06.2006 г. и накладная № 791 от 06.06.2006 г. на сумму 41 700 руб.; счет -фактура № 814 от 15.06.2006 г. и накладная № 814 от 15.06.2006 г. на сумму 58 500 руб.; счет -фактура № 817 от 16.06.2006 г. и накладная № 817 от 16.06.2006 г. на сумму 42 611,6 руб.; квитанции к приходным ордерам № 544 от 18.04.2006 г. на сумму 59 163 руб.; № 587 от 22.05.2006 г. на сумму 58 800 руб.; № 598 от 02.06.2006 г. на сумму 59 776 руб.; № 601 от 03.06.2006 г. на сумму 59 914 руб.; № 605 от 05.06.2006 г. на сумму 59 969 руб.; № 611 от 06.06.2006 г. на сумму 41 700 руб.; № 635 от 15.06.2006 г. на сумму 58 500 руб.; № 638 от 16.06.2006 г. на сумму 42 611,6 руб.; всего на общую сумму 474 123 руб.

Документы отвечают установленным требованиям и правомерно приняты обществом при исчислении налога. Обществом соблюдены все установленные требования, расходы по приобретению у 000 «Дон.строй» строительных материалов являются экономически оправданными затратами, оценка выражена в рублях, документально подтверждено накладными и квитанциями к приходным ордерам и кассовыми чеками, произведены для осуществления строительной деятельности. Доказательств обратного инспекцией не приведено.

Решением налоговой инспекции включены в доходы суммы, поступившие от ООО «Страховая компания «Наста» по платежному поручению № 38 от 23.05.2006, что подтверждено выпиской банка, за что начислен налог 2020,5 рублей, штраф 404,1 рублей. Налоговой инспекцией не установлено фактическое назначение платежа, подтверждающие документы от контрагентов не истребованы, в материалах дела отсутствую. Правомерность начисления налога, пени, штрафа налоговой инспекцией не подтверждена.

Решением налоговой инспекции на основании выписки банка включены в доход суммы, поступившие от Министерства по делам молодежи и спорта по РК за Очир-Горяева А.В. и Шарапова С.Ю., и начислен налог 24300 рублей и 24300 рублей и штраф 4860 рублей и 4860 рублей соответственно. По мнению налоговой инспекции, данные суммы представляют собой инвестирование в строительство квартир. Доказательств в подтверждение этих доводов не представлено. Поскольку поступление сумм произведено адресно, а содержание обязательств не подтверждено, то достаточных оснований для включения этих сумм в доходы юридического лица не имеется.

2.Решением налогового органа установлена неуплата единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2007 года в сумме 1 400 26руб., доначислены пени в соответствующей сумме, обществу начислен штраф в сумме 280 085 руб.

А) в результате завышения расходов на сумму 6 336 238 руб. (оспариваемым решением начислен налог в сумме 950 435,70 руб., соответственно пени, штраф) , в том числе уплаченных: ООО «Дорстрой» в сумме 500 000 руб. за строительные материалы, в сумме 280 000 руб. и 500 000 руб. за автоуслуги; в сумме 786 717 руб. за строительно-монтажные работы; ООО «Торгсервис» в сумме 80 000 руб. за строительные материалы; ООО «Стройзаказчик» в сумме 157 960 руб. за строительные материалы, на сумму 3 419 466 руб. за выполненные работы по забивке свай; ООО «Приоритет» в сумме 342 095 руб. за электроснабжение объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микр-не г. Элиста»; ООО «База снабжения № 9» в сумме 300 000 руб. за строительные материалы.

Налоговая инспекция не приняла расходы общества по оплате товаров, работ, в связи с тем, что учредителем и генеральным директором ООО «Торгсервис», ООО «Стройзаказчик». ООО «База Снабжения № 9», ООО «Приоритет» и ООО «Дорстрой», является одно лицо, Сангаджиев Вячеслав Васильевич, которым дано объяснение, что он непричастен к деятельности вышеуказанных организаций, а также пояснил, что осенью 2006 года он потерял паспорт в г. Элиста.

Исходя из данного обстоятельства налоговый орган пришел к выводу, что первичные документы ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО База снабжения № 9», ООО «Приоритет» Сангаджиева В.В не могут служить основанием для документального подтверждения расходов, так как подписаны неустановленным лицом, должностное положение которого не определено. В ходе судебного разбирательства и в отзыве и жалобе Инспекция подтвердила основания, установленные проверкой.

Объяснение Сангаджиева В. не может быть признано допустимым доказательством, для установления факта совершения налогового правонарушения в ходе выездной налоговой проверки.

Данное объяснение предоставлено Инспекции ОНИ МВД РК исх. № 29/356 от 30.03.09 года (л.д. 47-49 т. 10), получено в процессе оперативно-розыскных мероприятий, при этом из объяснений не ясно кому они даны, нет даты получения объяснений.

Инспекция сведения, полученные у ОНП МВД РК в отношении Сангаджиева В. не проверила в ходе мероприятий налогового контроля, так как гражданин не был разыскан.

Кроме того, согласно письму территориального пункта ОФМС РФ по Республике Калмыкия в Юстинском районе от 15.09.2009 г. № 2135 (л.д.34 т.2) Сангаджиев В.В. обратился с заявлением об утрате паспорта только 23.03.2007 года, а государственная регистрация вышеуказанных организаций была произведена в 2006 году.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 -99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Следовательно, письменные объяснения лиц, полученные сотрудниками внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не могут признаваться доказательством совершения налогового правонарушения, полученным с соблюдением закона. Они указывают лишь на источник, используя который налоговые органы могут добыть доказательства.

Доказательства, которые получены с нарушением закона, налоговый орган не вправе учесть при вынесении решения по итогам налоговой проверки в силу абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, а суд принять в качестве доказательства на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

В данном деле налоговый орган в порядке ст. 90 НК РФ не опрашивал свидетеля. Как следует из пояснений представителей инспекции и материалов дела (том 10 л.д. 45-50, том 6 л.д. 120-122) налоговая инспекция обратилась в ОНП МВД РК с просьбой разыскать свидетеля, но получила ответ, что свидетель не разыскан.

На основании абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ апелляционный суд не принимает в качестве доказательства на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295).

Довод налоговой инспекции о том, что эта информация получена в порядке взаимодействия с органами МВД, а потому является доказательством по делу, отклоняется.

Действительно, органы внутренних дел должны оказывать содействие сотрудникам налоговых органов и имеют право получать от граждан объяснения (п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции"). Пункт 3 ст. 82 НК РФ предусматривает возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами. Однако, указанные положения закона не отменяют действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятия налогового контроля (Определение КС РФ от 29.01.2009 г. N 1-О-О).

Налоговый кодекс устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения (Определение КС РФ от 06.03.2008 года N 2291\08). В частности, из пунктов 1 и 5 ст. 90 НК РФ следует, что налоговый орган может вызвать свидетеля в ходе налоговой проверки. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Таким образом, законом установлен определенный порядок получения такого письменного доказательства о налоговом правонарушении, как объяснение свидетеля.

Процедура получения доказательств в порядке, установленном НК РФ, налоговой инспекцией не соблюдена, поэтому оснований для принятия объяснения Сангаджиева В. не имеется.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295.

Кроме того, согласно письму территориального пункта ОФМС РФ по Республике Калмыкия в Юстинском районе от 15.09.2009 г. № 2135 (л.д.34 т.2) Сангаджиев В.В. обратился с заявлением об утрате паспорта только 23.03.2007 года, а государственная регистрация вышеуказанных организаций была произведена в 2006 году.

Налоговый орган дополнительно сослался, что в ходе мероприятий налогового контроля, в том числе мероприятий дополнительного налогового контроля, Инспекция установила дополнительные обстоятельства неуплаты налогов, связанные с указанными 5 контрагентами общества. Так Межрайонной ИФНС России №7 по Республике Калмыкия проведен осмотр территорий по заявленным юридическим адресам для установления фактического местонахождения: ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет», в ходе которого установлено, что по юридическим адресам, указанным в учредительных документах вышеуказанные организации не располагаются, фактическое местонахождение не известно. Согласно базе данных ИФНС России по г. Элисте ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» последняя бухгалтерская отчетность представлена за 3 квартал 2007 года. Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2007 год в налоговый орган не представлена, также согласно данных информационных ресурсов инспекции у организаций отсутствует имущество, транспортные средства. Среднесписочная численность работников составляет 1 человек. По причине отсутствия административных, трудовых и материальных ресурсов, указанные организации, не могли выполнить работы для ООО «Демея», банковские счета организации открыты в один день, денежные средства, полученные от ООО «Демея», на счета в банках обналичены.

Вышеперечисленные обстоятельства не могут являться достаточными доказательствами неуплаты налогов ООО «Демея».

Высший Арбитражный суд Российской Федерации Постановлением Пленума от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными ами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предложил делать выводы о занижении сумм налогов на основе конкретных законодательных положений, в данном Постановление он указал на то, что сами по себе сами такие обстоятельства как отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, а только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, которые проверка не установила.

Также Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На момент совершения операций юридические лица были действующими, доступными для целей налогового контроля, фактическое совершение операций подтверждено материалами дела.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО «Демея» в 2006-2007 годах вело строительную деятельность, в ходе которой возводило объекты недвижимости, в том числе под наименованиями «Надстройка мансардного этажа в жилом доме по ул. Илишкина, 1 в г.Элиста» на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ № 2 от 29.03.2006 г. реестровый номер 711-2-1-1-30-06)т.2 л.д. 89-95) и «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г.Элиста Республики Калмыкия» на основании контракта № 01 -070472-716-ОК-Р от 19.04.2007 (л.д.37-42 т. 10).

Для возведения вышеуказанных объектов ООО «Демея» приобретало у ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» строительные материалы, также последними оказывались услуги и выполнялись строительно - монтажные работы, в подтверждение которых заявителем представлены копии следующих документов, подтверждающих затраты на сумму 6 336238 рублей

На приобретение у ООО «Дорстрой» ( т.5 л.д. 29-50) стройматериалов по счет- фактуре № 11 от 04.05.2007 года и накладной № 11 от 04.05.2007 года на сумму 500 000 руб., оплата произведена платежным поручением № 78 от 04.05.2007 г. в сумме 500 000 руб., по аренде механизмов по счете- фактуре от 21.06.2007 № 4, акту № 12 от 21.06.2007 г., арендная плата оплачена платежным поручением № 158 от 21.06.2007 г. в сумме 280 000 руб.; за выполнение строительно- монтажных работ по акту выполненных работ № 1 от 28.08.2008 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 28.08.2008 г. на сумму 786 717 руб., счету-фактуре № 67 от 28.08.2007 г., оплата произведена платежным поручением № 300 от 29.08.2007 года в сумме 786 717 руб.; за автоуслуги согласно акту выполненных услуг № от 19 от 05.07.2007 г., счет -фактуре № 12 от 05.07.2007 на сумму 500 000 руб., оплата произведена платежным поручением № 201 от 04.07.2007 г. в сумме 500 000 руб.;

на приобретение у ООО «Торгсервис» (т. 5 л.д. 157-162) строительных материалов на сумму 200 000 руб. по счету -фактуре № 18 от 15.06.2007 года и накладной № 18 от 15.06.2007 года, оплата произведена в сумме 200 000 руб. платежным поручением № 152 от 15.06.2007, ( по решению ВНП признана незаконной сумма 80 ООО руб.);

на приобретение у ООО «Стройзаказчик»(т.5 л.д. 63-122) строительных материалов по счет- фактуре № 62 от 12.07.2007 года и накладной № 62 от 12.07.2007 года на сумму 70 180 руб.; по счету -фактуре № 49 от 03.08.2007 г. и товарной накладной 49 от 03.08.2007 г. на сумму 51 855,17 руб.; по счету -фактуре № 54 от 06.08.2007 г. и накладной № 54 от 06.08.2007 на сумму 66 044,31 руб.; по счету -фактуре № 118 от 03.09.2007 г. и накладной № № 118 от 03.09.2007 г. на сумму 674 460 руб., оплата произведена платежными поручениями № 277 от 12.07.2007 г. на сумму 157 959,96 руб.; № 289 от 23.08.2007 г. на сумму 200 000 руб., № 290 от 27.08.2007 г. на сумму 1 594 690 руб.; за выполнение строительно - монтажных работ справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.08.2007г. на сумму 639 926 руб. и по акту выполненных работ № 1 без даты на сумму 315 399 руб., № 2 без даты на сумму 324 527 руб.; справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 05.09.2007г. на сумму 2 837 035 руб. и по акту выполненных работ № 1 без даты на сумму 1 839 359 руб., № 2 без даты на сумму 997 676 руб.; счету - фактуре № 66 от 04.09.2007 г. на сумму 2 837 035 руб., оплата произведена платежными поручениями № 270 от 08.08.2007 г. на сумму 574 776 руб., № 315 от 04.09.2007 г. на сумму 500 000 руб., № 320 от 12.09.2007 г. на сумму 350 000 руб., № 346 от 19.09.2007 г. на сумму 200 000 руб., № 290 от 27.08.2007 г. на сумму 1 594 690 руб. ( в части);

на выполнение строительно - монтажных работ ООО «Приоритет»(т.5 л.д. 51-62) в сумме 342 095 по акту выполненных работ № 1 от 13.07.2007г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 13.07.2007г. на сумму 639 926 руб., оплата произведена платежным поручением № 229 от 13.07.2007 г. в сумме 342 095 руб.;

на приобретение у ООО «База снабжения № 9» (т.5 л.д. 10-28) строительных материалов по счету - фактуре № 115 от 19.07.2007 г. и накладной № 115 от 19.07.2007 г. на сумму 329 568,50 руб., оплата произведена платежными поручениями № 268 от 06.08.2007 на сумму 300 000 руб., № 219 от 10.07.2007 на сумму 600 000 руб.

Данными документами подтверждается реальное совершение операций и реальность расходов на их оплату.

Решение налоговой инспекции о начислении налога в сумме 950 435,70 руб., соответственно пени, штрафа является неправомерным.

Б) начисление ЕН в сумме 390000 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 78000 рублей.

Оспариваемым решение налоговой инспекции установлена неуплата ЕН по УСН за 9 месяцев 2007 года вследствие завышение произведенных расходов - на сумму 2 600 000 руб. оплаченных ООО «Автотранс» за строительные материалы по платежному поручению от 07.08.2007 № 265. Основанием для признания расходов завышенными служит проведенная встречная проверка, в ходе которой получен ответ налогового органа, в которой ООО «Автотранс» стоит на налоговом учете. В ответе указано, что организация имеет признаки «фирм-однодневок»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, учредитель, заявитель. Движение денежных средств по счетам в ОАО «Промсвязьбанк» и АБ «БПФ» (ЗАО) приостановлено. Из 1-ОРЧ ОНИ УВД ЮВАО г. Москвы получен ответ о том, что в результате розыскных мероприятий организация по адресу, указанному в учредительных документах отсутствует и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным. Также проведен осмотр помещения по юридическому адресу организации согласно акту от 01.09.2008 № 22-11/ 169 в результате чего установлено, что данная организация по юридическому адресу не значится (том 7 л.д. 102).

Между тем ООО «Демея» имела отношения с 0 0 0 «Автотранс» в 3 квартале 2007 года, а из ответа инспекции следует, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2007 года «не нулевая», по НДС за 2 квартал 2007 «не нулевая». Доказательств того, что общество не включало в отчетность доходы по операциям с ООО «Демея», налоговая инспекция не представила.

В материалы дела представлены копии документов (т.5 л.д. 128-130) на приобретение у ООО «Автотранс» строительных материалов: счет - фактуру № 15 от 06.08.2007 г. и товарную накладную № 15 от 06.08.2007 г. на сумму 2600 000 руб., платежное поручение на оплату № 265 от 07.08.2007 г. в сумме 2 600 000 руб., операция отражена в книге учета доходов и расходов (том 4 л.д. 57).

Поскольку общество ООО «Автотранс» являлось действующим лицом, сдающим налоговую отчетность, реальность операций подтверждена документально и отражена в учете, эти обстоятельства налоговой инспекцией не опровергнуты, доначисление налогов осуществлено налоговой инспекцией непраовмерно.

В) Начисление ЕН по УСН в сумме 28500 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 5700 рублей.

Налоговым органом установлена неуплата единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2007 года в следствие завышение произведенных расходов на сумму 190 000 руб. арендных платежей за аренду автомобильного крана LEO GOTTWALD АМК 35-21 у ООО «Рентер». В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что осуществление арендных платежей ООО «Демея» в адрес ООО «Рентер» считаются необоснованными, в связи с тем, что прием - передача автомобильного крана фактически осуществлена 08.02.2008 (том 6 л.д.5,8,185,194,196).

Заявителем в обоснование расходов по единому налогу представлены платежное поручение № 375 от 28.09.2007 на сумму 190 000 руб., счет на оплату № 64 от 25.09.2007 г., а также договор аренды № 019/А от 20.09.2007 года, (т.4 л.д. 173-182).

В рамках встречной проверки проведенной Инспекцией расхождений с данными ООО «Демея» не установлено, контрагентом полученные от общества денежные средства отражены в учете (акт ВНП стр. 4). Согласно разделу 6 договора аренды № 019/А от 20.09.2007 года арендные платежи производятся в соответствии с графиком, независимо от фактического использования имущества на основании счетов. Согласно примечания к приложению № 2 к Договору аренды № 019/А от 20 сентября 2007 года предусмотрено, что в случае, если имущество не передано Арендатору, до первого платежа, то стороны договариваются считать все арендные платежи произведенные до даты фактической передачи имущества авансовыми платежами.

Статьей 272 НК РФ предусмотрено, что расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Общество правомерно отнесло оплаченные суммы арендной платы именно в том налоговом периоде, в котором оно их произвело, с учетом условий договора с ООО «Рентер», согласно которому оплата должна была быть произведена ежемесячно, начиная с сентября 2007 года.

2. Налог на прибыль

Решением налогового органа установлена неуплата налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 11 778 967 руб., доначислены пени по налогу в сумме 2 508 386 руб., штраф в сумме 2 355 793 руб.:

А) в результате завышения расходов: на сумму 429 001 руб., выставленным по счету - фактуре № 172 от 06.11.2007 ООО «Стройзаказчик»; на сумму 3 239 385 руб., по стройматериалам приобретенным: у ООО «База снабжения № 9» ООО « Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Приоритет».

Основания доначисления те же, что по единому налогу за 2007 год, апелляционный суд отклонил их по вышеизложенным мотивам, так как объяснения Сангаджиева В.В. не приняты в качестве доказательств; названные юридические лица зарегистрированы в ЕГРЮЛ, реальность операций подтверждена.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В обоснование расходов при исчислении налога на прибыль обществом представлены в материалы дела первичные документы, подтверждающие приобретение материалов, услуг у ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» для возведения объектов недвижимости, в том числе под наименованиями «Надстройка мансардного этажа в жилом доме по ул. Илишкина, 1 в г.Элиста» на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ № 2 от 29.03.2006 г. реестровый номер 711-2-1-1-30-06 и «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г.Элиста Республики Калмыкия» на основании контракта № 01 -070472-716-ОК-Р от 19.04.2007. В материалы дела заявителем представлены копии документов, подтверждающих затраты по налогу на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 3 668 386 руб., по приобретенным строительным материалам у ООО «Стройзаказчик» по счету - фактуре № 153 от 22.10.2007 и накладной № 153 от 22.10.2007 на сумму 328 860 руб., в том числе НДС 50 165 руб., по счету - фактуре № 171 от 06.11.2007 г. и накладной № 171 от 06.11.2007 на сумму 159 384,29 руб., в том числе НДС 24 312,87 руб., счету -фактуре № 175 от 08.11.2007 г. и накладной № 175 от 08.11.2007 на сумму 2 259 270 руб., в том числе НДС 344 634,41 руб.; счету -фактуре № 181 от 14.11.2007 г. и накладной № 181 от 14.11.2007 на сумму 597 060 руб., в том числе НДС 91 076 руб.; оплата произведена платежными поручениями № 409 от 19.10.2007 в сумме 1 000 000 руб., № 457 от 13.11.2007 г. в сумме 1000 000 руб., № 485 от 21.11.2007 в сумме 1 500 000 руб., а также выполненные ООО «Стройзаказчик» строительно-монтажные работы по счету -фактуре № 129 от 14.09.2007 на сумму 1 163 560 руб., в том числе НДС в сумме 177 492 руб.; № 172 от 06.11.2007 г. на сумму 506 221 руб., в том числе НДС 77 220,26руб.; № 208 от 19.12.2007 г. в сумме 1 902 940 руб., в том числе НДС 290 278,99 руб.; № 210 от 21.12.2007 г. в сумме 832 548,96 руб., в том числе НДС 126 998,99 руб. Оплата произведена платежными поручениями № 378 от 01.10.2007 г. в сумме 300 000 руб., № 430 от 02.11.2007 в сумме 1 500 000 руб., № 552 от 20.12.2007 г. в сумме 2 500 000 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «База снабжения № 9» по счету -фактуре № 97 от 09.07.2007 г. и накладной № 97 от 09.07.2007 г. на сумму 25 176 руб., в том числе НДС в сумме 3 840,41 руб.; счету - фактуре № 115 от 19.07.2007 г. и накладной № 115 от 19.07.2007 г. на сумму 329 568,5 руб., в том числе НДС в сумме 50 273,16 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «Торгсервис» по счету - фактуре 18 от 15.06.2007 г. и накладной № 18 от 15.06.2007 на сумму 200 000 руб., в том числе НДС в сумме 30 508,47 руб. По приобретенным стройматериалам у ООО «Приоритет» по счету -фактуре № 22 от 13.07.2007 и накладным № 23 от 13.07.2007 г. на сумму 115 504,62 руб., по счету фактуре № 22 от 26.12.2007 года и товарной накладной № 22 от 26.12.2007 года на сумму 2 050 000 руб., в том числе НДС в сумме 312 711,86 руб., оплата произведена платежным поручением от 27.12.2007 г. № 575 в сумме 2 050 000 руб.

Данные документы соответствуют установленным требованиям и являются достаточным доказательством расходов, подлежащих включению при исчислении налога на прибыль.

Б) Согласно оспариваемому решению, основанием установления неуплаты налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 10 021 389 руб. соответственно пени, штрафа в сумме 2004277 рублей в результате завышения расходов на сумму 41 755 788,00 руб. явились правоотношения с ООО «Стройпроектсервис».

Налоговый орган в своем решении указал, что ООО «Демея» в нарушение ст. 252 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы 41 755 788 руб, выставленные субподрядчиком ООО «Стройпроектсервис» по актам выполненных работ № 1, № 2, № 3 № 4 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2007 по форме КС-3 за ноябрь в общей сумме 33 247 321 руб., в том числе НДС 5 071 625 руб., выставленные субподрядчиком ООО «Стройпроектсервис» актами выполненных работ № 1, № 2, № 3 № 4 № 5, № 6, № 7 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 10.12.2007 по форме КС-3 за декабрь в общей сумме 16 024 509 руб., в том числе НДС 2 444 417 руб. (стр. 8 решения) по основаниям изложенным в п. 2.3. акта выездной налоговой проверки № 11-16/91.

Основанием доначисления налога на прибыль явились следующие обстоятельства. ООО «Демея» при исполнении контракт на строительство объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» привлекло субподрядчика ООО «Стройпроектсервис» на часть работ стоимостью 49 250 700 руб.

ООО «Стройпроектсервис» согласно актов выполненных работ № 1 от 10.12.2007, №2 от 10.12.2007, № 3 от 10.12.2007, № 4 от 10.12.2007, № 1 от 19.11.2007, № 2 от 19.11.2007, № 3 от 19.11.2007, №4 от 19.11.2007, №5 от 19.11.2007, №6 от 19.11.2007, № 7 от 19.11.2007 выставило следующие счета фактуры от 19.11.2007 № 12 на сумму 32 659 451 руб., от 10.12.2007 № 13 на сумму 15 741 168 руб.

ООО Демея» денежные средства в сумме 48 400 619 руб. субподрядчику ООО «Стройпроектсервис» перечислены платежными поручениями: № 432 от 02.11.2007 в сумме 14 775 210 руб. № 496 от 26.11.2007 в сумме 17 884 241 руб., № 523 от 13.12.2007 в сумме 15 741 168 руб.

Согласно акта контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» по состоянию на 31.01.2008, проведенного комиссией в составе: главного специалиста КП РК «Стройзаказчик», Директора МКУП «Дирекция Заказчика-застройщика строительства г. Элиста», генерального директора ООО «Демея», оперуполномоченного УБЭП МВД РК Борлыкова Д.Н.фактически строительно-монтажные работы выполнены приблизительно на общую сумму 16 077 874 руб.

На основании данного документа налоговая инспекция пришла к выводу к выводу о завышении расходов отнесенных на уменьшение расходов по налогу на прибыль за 4 квартал 2007 года на сумму 41 755 788 руб., завышение налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950 руб., за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб.

В материалы дела представлена копия акта контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста» по состоянию на 31.01.2008, акт выездной налоговой проверки не содержит ссылки на источник получения данного документа (том 5 л. д. 9).

Из текста акта следует, что объемы комиссией установлены приблизительно.

ООО «Демея» этот акт не признает.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

В ходе налоговой проверки налоговая инспекция мероприятий по проверке приблизительных данных, указанных в акте контрольного обмера, не провела. Согласно пояснению представителей налоговой инспекции, осмотр объекта не проводился, так как строительство было завершено, экспертиза не назначалась. Встречная проверка ООО «Стройпроектсервис» не производилась, посланный в ИФНС № 9 г. Москва запрос не исполнен по техническим причинам (том 6 л.д. 28-30).

Налоговая инспекция провела допрос свидетеля Гашко С.И. (том 6 л.д. 157-160), из протокола следует, что ранее он работал разнорабочим в ООО «Демея» Присутствовавший в судебном заседании ООО «Демея» Будагянц О.В. отрицал этот факт. Документов, подтверждающих факт работы в ООО «Демея» налоговая инспекция не проверяла. Гашко С.И. показал, что работы выше нулевого цикла не проводились до конца 2007 года, а были произведены весной 2008.

Налоговая инспекция не представила доказательств компетентности и достоверной осведомленности свидетеля; показания носят неопределенный характер и не подтверждают фактического объема выполненных работ. Протокол допроса свидетеля Гашко С.И. не является подтверждением сведений, содержащихся в акте обмера. Поскольку акт обмера получен вне рамок налогового процесса, и содержит не точные, а приблизительные сведения, то оснований для принятия его в качестве доказательств для исчисления налогов не имеется.

Инспекция дополнительно сослалась, что для проведения проверки обоснованности отнесения расходов, уменьшающих доходы от реализации, ими проведены мероприятиями налогового контроля, в том числе дополнительные мероприятия налогового контроля. В ходе которых установлено, что субподрядчик ООО «Стройпроектсервис» ИНН 0814154458 КПП 772801001 изменил местонахождение, в настоящее время зарегистрирован по адресу : 117513, г. Москва, ул. Островитянова, дом 14, кв.1 и состоит на налоговом учете в ИФНС России № 28 по г. Москве. Бывший генеральный директор ООО «Стройпроектсервис» находится в федеральном розыске; денежные средства, перечисленные подрядчиком ООО «Демея» субподрядчику ООО «Стройпроектсервис», использованы в расчетах с организацией ООО «Импульс», зарегистрированной по адресу массовой регистрации, относящейся к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность; анализом движения денежных средств в размере 48 400 619 руб. установлено, что цепочка всех задействованных организаций была в конечном итоге использована для обналичивания денежных средств.

Доводы налоговой инспекции отклоняются. Из материалов проверок следует, что субподрядчик ООО «Стройпроектсервис» ИНН 0814154458 КПП 772801001 является действующим юридическим лицом, взаимоотношения с ООО «Демея» подтверждены, так как ООО «Стройпроектсервис» представило счета-фактуры, договор субподряда, выписки банка, книги продаж, налоговые декларации по НДС. Налоговой проверкой установлено, что ООО «Стройпроектсервис» представляет налоговую отчетность, оно отразило в отчетности операции по выполнению субподрядных работ, расхождения с данными проверяемого (ООО «Демея») не установлено (пункт 4 раздела 1.8.1. акта проверки, стр. 3).

В акте налоговой проверки, в решении налогового органа нет ссылок на документы, доказывающие, что ООО «Демея» действовал с ООО «Стройпроектсервис» и ООО «Импульс» согласовано, что деньги в последствии в обналиченном виде поступили ООО «Демея», не представлены.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств совершения контрагентами действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

3. Налог на добавленную стоимость.

Решением налоговой инспекции начислен НДС в сумме 3392721 рублей, пени, штраф 678544 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

1) налог на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в сумме 231 142 руб., пени в соответствующей сумме, штраф 46 228 руб.; в том числе по вышеуказанным эпизодам по взаимоотношениям общества с ООО «Стройзаказчик» - в сумме 198 305 руб.

В обоснование налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в сумме 198305 руб. обществом по операциям произведенным с поставщиком ООО «Стройзаказчик» представлены счет - фактура № 153 от 22.10.2007 и накладная № 153 от 22.10.2007 на сумму 328 860 руб., в том числе НДС 50 165 руб., счет - фактура № 171 от 06.11.2007 г. и накладная №171 от 06.11.2007 на сумму 159 384,29 руб., в том числе НДС 24 312,87 руб., оплата произведена платежным поручением № 409 от 19.10.2007 в сумме 1 000 000 руб., счет -фактура № 129 от 14.09.2007 на сумму 1 163 560 руб., в том числе НДС в сумме 177 492 руб. Оплата произведена платежными поручениями № 378 от 01.10.2007 г. в сумме 300 000 руб.;

налог на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в сумме 6 200 012 руб., пени в соответствующей сумме, штраф 1 240 002 руб., в том числе по вышеуказанным эпизодам по взаимоотношениям общества с 000 «Стройзаказчик» - 610 169,49 руб., с ООО «Торгсервис» -43 1 237,29 руб., ООО «Стройпроектсервис» - 4 981950 руб. В обоснование налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в сумме 1 101 785 руб. по произведенным операциям обществом представлены: с поставщиком ООО «Стройзаказчик» счет - фактура № 175 от 08.11.2007 г. и накладная № 175 от 08.11.2007 на сумму 2 259 270 руб., в том числе НДС 344 634,41 руб.; счет -фактура № 181 от 14.11.2007 г. и накладная № 181 от 14.11.2007 на сумму 597 060 руб., в том числе НДС 91 076 руб.; оплата произведена платежными поручениями № 409 от 19.10.2007 в сумме 1 000 000 руб., № 457 от 13.11.2007 г. в сумме 1 000 000 руб., № 485 от 21.11.2007 в сумме 1 500 000 руб., а также по строительно-монтажным работам счет - фактура № 129 от 14.09.2007 на сумму 1 163 560 руб., в том числе НДС в сумме 177 492 руб.; № 172 от 06.11.2007 г. на сумму 506 221 руб., в том числе НДС 77 220,26руб. Оплата произведена платежными поручениями № 430 от 02.11.2007 г. в сумме 1 500 000 руб.

налога на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 3 392 721 руб., пени в соответствующей сумме, штраф 679 544 руб.; в том числе по вышеуказанным эпизодам по взаимоотношениям общества с ООО «Стройзаказчик» - 503 390 руб., с ООО «База Снабжения № 9» - 114 406,78 руб., с ООО «Приоритет» - 312 711,86 руб., ООО «Стройпроектсервис» - 2 401 195 руб. В обоснование налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 930 508,64 руб. по произведенным операциям обществом представленк: поставщик 000 «Стройзаказчик» за строительно-монтажные работы счет -фактура № 208 от 19.12.2007 г. в сумме 1 902 940 руб., в том числе НДС 290 278,99 руб.; № 210 от 21.12.2007 г. в сумме 832 548,96 руб., в том числе НДС 126 998,99 руб. Оплата произведена платежными поручениями № 430 от 02.11.2007 г. в сумме 1 500 000 руб., № 552 от 20.12.2007 г. в сумме 2 500 000 руб.; поставщик ООО «Приоритет» счет -фактура № 22 от 13.07.2007 и накладная № 23 от 13.07.2007 г. на сумму 115 504,62 руб., по счету фактуре № 22 от 26.12.2007 года и товарная накладная № 22 от 26.12.2007 года на сумму 2 050 000 руб., в том числе НДС в сумме 312 711,86 руб., оплата произведена платежным поручением от 27.12.2007 г. № 575 в сумме 2 050 000 руб.; поставщик ООО «База Снабжения № 9» счет- фактура № 18 от 26.12.2007 года и товарная накладная № 18 от 26.12.2007 года на сумму 750 000 руб., в том числе НДС в сумме 114 406,78 руб., оплата произведена платежным поручением от 27.12.2007 г. № 576 в сумме 750 000 руб.

Согласно пояснениям налоговой инспекции основанием для непринятия вычетов и начисления НДС явилось то, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, так как они подписаны неустановленным лицом от имени Саганджиева.

Данный довод отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В абзаце первом пункта 6 той же статьи указано, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Однако положения статьи 169 НК РФ не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров и не исключают возможности оценки совокупности имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичными документами признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации.

В силу пункта 2 названной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, законодательством о бухгалтерском учете установлены основные требования к оформлению документов, а налоговым законодательством предусмотрено, что право налогоплательщика на применение вычетов по НДС должно быть подтверждено документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 252 НК РФ - документальное подтверждение расходов, пункт 1 статьи 172 НК РФ - наличие соответствующих первичных документов).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О, правоприменительные органы не могут истолковать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как установлено частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 16.01.2007 N 11871/06 указал, что, поскольку инспекция сделала вывод о составлении первичного документа (счета-фактуры) с нарушением порядка, установленного пунктом 6 статьи 169 НК РФ, на ней лежит обязанность доказывания факта подписания неуполномоченным лицом.

Следовательно, Инспекция должна представить доказательства того, что спорные документы подписаны лицом, не обладавшим соответствующими полномочиями, и что об этом было или должно было быть известно налогоплательщику. Судами установлено, что налоговый орган не представил таких доказательств.

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих организаций, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Такая правовая позиция соответствует смыслу глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Они не содержат императивной нормы, устанавливающей требование о непринятии к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении. Главным при оценке первичных документов является подтверждение факта выполнения работ.

Как следует из материалов дела, ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет» являются юридическими лицами, зарегистрированными до утраты паспорта Саганджиевым, из ЕГРЮЛ не исключены, взаимоотношения общества с этими контрагентами сложились также в этот период, носили реальный характер, расчеты осуществлялись через банк, операции отражены в учете общества; сведений о том, что общество знало или могло знать о нарушениях при создании общества, налоговая инспекция не представила, доказательств того, действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, не имеется.

При рассмотрении данного дела объяснения Саганджиева исключены из числа доказательств, поскольку документ получен внепроцессуальным путем. Доказательств подписания счетов-фактур неуполномоченным лицом налоговый орган не представил.

Довод налоговой инспекции о том, что актом обмера подтверждено завышение объемов работ, отклоняется, так как апелляционным судом этот документ исключен из числа доказательств, так как он получен внепроцессуальным путем.

Согласно пояснениям сторон и расчету, подписанными лицами, участвующими в деле, общество оспаривало начисление налогов в сумме 22836407 рублей, соответственно пени, штраф в сумме 4560814 рублей.

Обоснованность доводов общества и неправомерность решения налоговой инспекции в этой части подтверждена.

Начисление налогов в сумме 292939,95 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 65153 рубля общество не оспаривает и признает, что подтверждено письменно путем проставления записи в расчете (том 12). Руководитель общества Будагянц О.В. и представитель Абакинова О.Н. подтвердили, что в этой части права общества не нарушаются.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненормативный акт может быть отменен при наличии двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя.

Поскольку общество признает свои права ненарушенными, в признании недействительным решения в этой части следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлине в соответствии со статьей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на налоговую инспекцию.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24 марта 2010 отменить.

Требования ООО «Демея» удовлетворить частично.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 № 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22836407 рублей, соответственно пени, штраф в сумме 4560814 рублей.

В признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решения Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 № 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 292939,95 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 65153 рубля отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте расходы в сумме 2000 рублей в пользу ООО «Демея».

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

     Председательствующий
  Л.В. Афанасьева

     Судьи
   И.А. Цигельников

     И.М. Мельников

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А22-2574/2009
Принявший орган: Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 30 июня 2011

Поиск в тексте