ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 июня 2011 года Дело N А22-2574/2009
Резолютивная часть объявлена 29 июня 2011
Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Афанасьевой Л.В.
Судей: Мельникова И.М. Цигельникова И.М.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Замуруевой Е.
рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО «Демея» к Инспекции ФНС Россия по г. Элисте и Управлению ФНС России по Республике Калмыкия, при участии третьего лица - Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Республике Калмыкия, о признании решения Инспекции ФНС России по г.Элисте №11-38/119 от 02.10.2009 незаконным (судья Алжеева Л.А.),
при участии в судебном заседании:
от ИФНС по г. Элисте: Музраев С.Ф. по доверенности № 04-22/5763 от 10.05.11 г, Мучкаева В.О. по доверенности № 04-22/5764 от 10.05.11 г.;
от УФНС России по РК: Наминова Е.В. по доверенности № 03-27/0044 от 11.01.11
от Общества с ограниченной ответственностью "ДЕМЕЯ": Абакинова О.Н. по доверенности от 11.01.11 г.
УСТАНОВИЛ:
ООО «Демея» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 № 11-38/119 (уточненные требования).
Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 заявление удовлетворено. Суд исследовал основания доначисления налогов, признав их частично законными, сделав при этом вывод об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.
Определением от 17.06.2010 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил дело к слушанию в предварительном судебном заседании.
Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 решение суда от 24.03.2010 отменено, заявленное требование удовлетворено. Суд указал, что решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является нарушением пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и влечет безусловную отмену ненормативного акта.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования вопроса об исполнении налоговым органом обязанности известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки и исследовать вопрос об обоснованности доначисления обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов.
ООО «Демея» заявленные требования поддержало, просит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 № 11-38/119, ссылаясь на нарушение процедуры принятия решения налоговым органом, предусмотренной статьей 101 НК РФ, выразившейся в том, что решение принято без участия представителя общества, не извещенного надлежащим образом, налоги, пени, штрафы доначислены неправомерно.
В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "ДЕМЕЯ": Абакинова О.Н. поддержал доводы изложенные в заявлении
Налоговая инспекция просит отказать в удовлетворении требований общества. Указывает, что приняли все меры к надлежащему извещению, невручение письма произошло по вине почты; налоговые правонарушения подтверждены материалами проверки.
Управление ФНС по Республике Калмыкия просит отказать в удовлетворении требований по тем же основаниям.
Представители налогового органа доводы, изложенные в отзыве на заявление поддержали.
От МИ ФНС № 3, уведомленной надлежащим образом, представители в судебное заседание не прибыли, что не препятствует рассмотрению дела.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует отменить, требования общества удовлетворить частично.
Из материалов дела усматривается.
В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган на основании решения №11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д.1).
В соответствии со статьей 93 НК РФ были истребованы необходимые для проверки документы и направлено обществу требование от 19.01.2009 № 11-35ВНП/24/4.
Решением №11-49/1 от 02.03.2009 проведение выездной налоговой проверки общества было приостановлено, в связи с истребованием документов у ООО «Автотранс» и ООО «Рентер». Решением №11-48/7 от 05.05.2009 выездная налоговая проверка возобновлена (том 2 л.д.3-5).
20.07.2009 составлен акт выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 118-160).
Уведомлением, полученным 23.08.2009, общество уведомлено о дне рассмотрении материалов проверки - 24.08.2009 (том 2 л.д. 8-12).
Решением №11-53/10 от 24.08.2009 отложено рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения (том 2 л.д.14).
04.09.2009 принято решение №11-40/4 о проведении дополнительного мероприятия налогового контроля общества (том 2 л.д.19), продлении срока рассмотрения материалов проверки (том 2 л.д.20).
Сопроводительным письмом от 04.09. 09 налоговая инспекция направила обществу копию решения о проведении дополнительных мероприятий, копию решения о продлении срока рассмотрения материалов проверки, копию уведомления № 11-43/117 о времени и месте рассмотрения материалов поверки - 02.10.2009 (том 2 л.д. 18-24).
В качестве доказательств уведомления общества представлена почтовая квитанция от 04.09.2009, уведомление о вручении 17.03.2009 (том 2 л.д. 25-27).
Представитель общества в назначенное время не явился.
Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение №11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить 23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006-124551 руб., за 9 месяцев 2007- 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007-11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007-231 142 руб., НДС за ноябрь 2007- 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007-3 392 721 руб., земельный налог за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия -1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., по земельному налогу - 420 руб., по налогу на доходы физических лиц - 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога - 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС - 1 964 784 рублей, земельного налога - 306 рублей, предусмотренной п.1 ст. 119 НК РФ - 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).
На данное решение №11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение №11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).
30.11.2000 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.
При проверке оспариваемого решения налоговой инспекции на соответствие требованиям НК РФ установлено.
Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Реализация такого права обеспечивается тем, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, заблаговременно извещается руководством налогового органа о времени и месте рассмотрения материалов проверки.
Согласно части 2 и пункту 2 части 3 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.
Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.
Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.
В соответствии с абзацем 2 пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. В частности, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Следовательно, рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки в отношении налогоплательщика, не извещенного заблаговременно, надлежащим образом, следует расценивать как нарушение названных положений, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения. Данная правовая позиция выражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.
04.09.2009 в адрес генерального директора общества Будагянц О.В. (358 000, г. Элиста, ул. Хомутникова, 2, заказным письмом с уведомлением (идентификационный номер почтового отправления 3580141800149) направлено уведомление №11-43/117 от (том 2 л.д.23) о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будет производиться 02.10.2009 в 14 часов 30 минут в ИФНС России по г. Элисте по адресу: 358 000, г.Элиста, ул. Губаревича, 4, каб. 418, а и также решение №1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 02.10.2009 (том 2 л.д.24), что подтверждается почтовой квитанцией об отправке №00104 от 04.09.2009 (том 2 л.д.25).
Согласно почтовому уведомлению указанное заказное письмо (адресованное ООО «Демея» г. Элиста) вручено 17.09.2009 Устичевой (том 2 л.д.26). На почтовом уведомлении имеется оттиск печати органа почтовой связи г. Москвы.
При проверке в судебном заседании довода о том, что фактически письмо доставлено обществу и ему было известно о времени рассмотрения материалов проверки, с учетом указания кассационной инстанции о необходимости дополнительной проверки этих доводов путем опроса свидетелей Будагянц А.В., Цыринову И.В. и почтальона Козлову М.В. установлено следующее.
Выполнить указание кассации относительно допроса в качестве свидетелей Будагянц А.В., не представляется возможным, так как Будагянц А.В.является инженером ПТО (том 11 л.д. 76), не имеющим отношения к получению почтовой корреспонденции.
Согласно письму от Элистинского почтамта от 01.02.10 (том 10, л.д. 33), почтой было принято от налоговой инспекции одновременно два заказных письма: в адрес ООО «Демея» г. Элиста и в адрес ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва. Ошибочно на письмо, адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва было наклеено уведомление (форма 119), адресованное ООО «Демея» г. Элиста, соответственно, на письме, адресованном ООО «Демея» г. Элиста, было наклеено уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва. Оператор наклеила штрихкодовый идентификатор 35801418001032 на конверт, адресованный ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва и на уведомление адресованное ООО «Демея» г. Элиста, наклеенное на этот конверт; штрихкодовый идентификатор 35801418001049 был наклеен на конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста и на уведомление (форма 119), адресованное ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, наклеенное на этот конверт.
Работник почты не проверил соответствие адресов на конвертах и адресов на уведомлениях, за что к нему применены меры административного воздействия.
Из данного письма следует, что конверт, адресованный ООО «Демея» г. Элиста не отправлялся в г. Москву и должен быть вручен адресату.
Согласно письму Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 09.11.2009, проверкой установлено, что заказные письма, адресованные ООО «Демея», почтальон вручала сторожу (том 2 л.д. 71).
В приложенном извещении №262 от 07.08.09 указаны паспортные данные лица, получившего заказное письмо без указания фамилии (том 2 л.д. 73).
Из письма Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 11.11.2009 (том 2 л.д. 72) следует, что данные принадлежат сотруднику ООО «Демея» Шоволдаевой А.В.
Из показаний свидетеля Шоволдаевой А.В., работающей главным бухгалтером общества, и сведений, содержащихся в ее паспорте (том 11) следует, что указанные в извещении паспортные данные принадлежали ей до февраля 2009, когда она получила новый паспорт в связи с вступлением в брак и сменой фамилии (ранее - Быстрикова А.В.). Подпись на извещении не признала. Доверенность на получение корреспонденции не имела. В период работы рядовым бухгалтером до февраля 2009 года корреспонденцию получала по устному поручению. После назначения главным бухгалтером функции получения корреспонденции преданы бухгалтеру Цыриновой И.В.
Из письма Элистинского почтамта от 07.10.2010 следует, что договоры на оказание почтовых услуг общество не заключало, доверенностей на получение корреспонденции в 2007-2008 годах не представлялось, в 2009 году представлены доверенности на имя Цыриновой И.В. (том 11 ).
Списком работников ООО «Демея» и приказов о приеме на работу (том 11) подтверждены кадровые изменения, смена фамилии Шоволдаевой А.В.
При проверке обстоятельств вручения письма, установлено, что общество арендовало помещение на территории оптовой базы; территория базы охранялась сторожами, работающими у организации-арендодателя, вход на территорию базы осуществлялся через пропускной пункт, на котором находились сторожа.
Позиция Будагянц О.В., генерального директора изложена в материалах дела за его подписью или представителем по доверенности и заключается в том, что общество не получало извещения о месте и времени рассмотрения материалов проверки, чем существенно нарушены его права. Будагянц О.В. представил письменное объяснение, в котором указал, что уведомление о назначении места и времени рассмотрения материалов проверки, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение об отложении рассмотрения дела не получал ни он лично, ни его сотрудники. Письменного порядка получения корреспонденции установлено не было, получали корреспонденцию по общим правилам: на почте или в тех случаях, когда почтальон оставлял конверты на проходной у сторожа оптовой базы, где общество арендовало помещение, забирали их у сторожа. В судебном заседании Будагянц О.В. подтвердил свою позицию.
Почтальон Козлова М.В., опрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что расхождений на конверте и уведомлении не заметила, конверт вручила сторожу оптовой базы и он расписался на уведомлении, его подпись подтверждает. Фамилии сторожа не знает, помнит в лицо, паспортные данные не сверяла. После того, как вручила конверт, вписала ошибочно другую фамилию, а паспортные данные списала со старой доверенности на работника ООО «Демея» Шоволдаеву А.В.
Свидетель Болдуринов А.А., работающий сторожем на оптовой базе, пояснил, что почтальон доставляла почту рано, до открытия организаций, располагающихся на оптовой базе, поэтому конверты оставляла у сторожа, а затем они передавались сотрудникам организаций. Свою подпись на уведомлении признал. Конверт вручил сотруднице ООО «Демея» в тот же день, фамилии и имени сотрудницы не знает, конкретно указать не может, обстоятельства точно не помнит.
Цыринова И.В. бухгалтер ООО «Демея», допрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что письма не получала и свидетель Болдуринов А.А. не подтвердил передачу ей письма. С октября 2009 года получает корреспонденцию по доверенности и расписывается за нее.
В соответствии со статьями 19-20 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О почтовой связи" пользователи услуг почтовой связи имеют право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств по своему почтовому адресу, операторы почтовой связи обязаны обеспечить сохранность принятых от пользователей услуг почтовой связи почтовых отправлений и денежных средств.
В соответствии с пунктом 17 Почтовых правил (приняты Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992) (ред. от 14.11.1992) заказные и ценные письма и бандероли, заказные почтовые карточки, посылки, прямые контейнеры, почтовые и телеграфные денежные переводы, в приеме которых отправителям выдаются квитанции, называются регистрируемыми.
