СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 января 2011 года Дело N А60-35942/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 201 1 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,
судей Ясиковой Е.Ю., Варакса Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,
при участии:
от заявителя - Серовский городской прокурор: не явился, извещен надлежащим образом,
от заинтересованного лица - ИП Попова Е. И. (ОГРН 308662018900021, ИНН 662005856065): Маросеев А.В., паспорт, доверенность от 15.03.2010,
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица - ИП Поповой Е. И.
на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 декабря 2010 года
по делу № А60 - 35942/10,
принятое судьей Дегонской Н.Л.,
по заявлению Серовского городского прокурора
к ИП Поповой Е. И.
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Серовский городской прокурор (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Индивидуальному предпринимателю Поповой Елене Ивановне (далее - заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 декабря 2010 года заявленные Серовским городским прокурором требования удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.
В обоснование жалобы предприниматель ссылается на отсутствие в ее действиях состава вменяемого административного правонарушения, непредставление административным органом доказательств взимания с клиентов платы при оказании услуг телематической связи, истечение срока давности привлечения к административной ответственности.
Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.
Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направил.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Из материалов дела следует, что Серовской городской прокуратурой совместно с УВД по Серовскому, Сосьвинскому городскому округу проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 07.07.2003 № 126 - ФЗ «О связи», № 138 - ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях», №244 - ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244 - ФЗ) в игровом зале (интернет зале) «Кристалл», расположенном по адресу: г. Серов, ул. Народная, 29.
В ходе проверки установлено, что вышеуказанное помещение ИП Попова Е.И. использует на основании договора аренды объекта нежилого помещения от 01.06.2010. На момент проверки обнаружено 9 игровых интернет - терминалов и 1 торговый автомат, с помощью которых осуществляется предоставление платных телематических услуг связи (доступ в сеть Интернет), о чем составлен протокол осмотра от 28.08.2010.
По итогам проверки у ИП Поповой Е.И взяты объяснения, составлен протокол осмотра помещения от 08.08.2010.
28.09.2010 Серовским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Поповой Е.И. дела об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены заявителем в арбитражный суд.
Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, отсутствии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.
Суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех до пяти
тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства
и сырья или без таковой.
Федеральным законом от 07.07.2003 №126 - ФЗ «О связи» предусмотрено, что деятельность индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации (п. 1 ст. 29).
В соответствии с п. 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005г. №87, телематические услуги связи относятся к лицензируемому виду деятельности.
Разделом 16 Перечня предусмотрены лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг, в том числе: соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.
Пункт 4 указанного раздела к телематическим услугам связи относит: услуги обеспечения предоставления абоненту и(или) пользователю доступа к сети связи лицензиата (подп.»а»), доступа к информационным системам информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет (подп. «б»), прием и передача телематических электронных сообщений (подп. «в»).
Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по оказанию телематических услуг без специального разрешения образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Как установлено судом первой инстанции, на основании договора купли -
продажи оборудования №11 от 15.11.2009 ИП Попова Е.И. приобрела на праве
собственности 1 торговый автомат «Арена - 1» и 9 интернет - терминалов «Арена - 2».
Согласно п.3.2 Руководства по эксплуатации Интернет - терминал «Арена - 2 » используется для доступа в информационную сеть «Интернет» и рассчитан для работы в непрерывном режиме.
Интернет - терминалы состоят из металлического корпуса, в который встроены монитор, клавиатура, кнопка, компьютерные платы, в каждой компьютерной плате установлены флэш - карты.
В ходе проведения осмотра оператор интернет - зала пояснил, что посетитель покупает у оператора магнитную карту, на которую зачисляются денежные средства с помощью торгового терминала. В дальнейшем посетитель
выбирает интернет - терминал, на котором происходит игра на интернет - сайте. Лимит игры фиксируется на магнитной карте. Кроме этого, оператор интернет - зала пояснил, что все интернет - терминалы и торговый терминал имеют постоянное подключение к сети Интернет.
Таким образом, ИП Попова Е.И. осуществляет деятельность по возмездному оказанию телематических услуг связи путем предоставления гражданам доступа к информационной сети «Интернет» за соответствующую плату с помощью Интернет - терминала «Арена - 2».
Факт оказания ИП Поповой Е.И. телематических услуг без специального разрешения (лицензии) подтверждается протоколом осмотра от 28.08.2010, фототаблицей к протоколу ОМП от 28.08.2010, объяснениями оператора игрового зала Непомнящей А.А.
Ссылка апеллятора на то, что административным органом не представлено доказательств того, что при оказании предпринимателем услуг телематической связи производилось взимание платы, является несостоятельной, поскольку материалами дела в совокупности подтверждается принятие предпринимателем от клиентов денежных средств с целью предоставления им возможности пользования услугами связи (Интернетом).
В ходе проверки ИП Попова Е.И. не представила лицензии на осуществление деятельности по оказанию телематических услуг.
Таким образом, в действиях предпринимателя имеется событие вменяемого административного правонарушения.
В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обязательных элементов состава административного правонарушения является виновность действия (бездействия) физического или юридического лица.
Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно - распорядительных или административно - хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.
Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.
Таким образом, в действиях индивидуального предпринимателя Поповой Е.И. усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, а именно осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Постановление о возбуждении дело вынесено в присутствии предпринимателя.
Между тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о соблюдении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности.
В силу ч.ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (при привлечении судом - 3 месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.
В соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 13.07.2010 №15 - П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В. Баталова, Л.Н. Валуевой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова") впредь до внесения федеральным законодателем - в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных в настоящем Постановлении, - необходимых изменений в действующее правовое регулирование давность привлечения к административной ответственности в случаях, предусмотренных частью 4 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, должна исчисляться со дня совершения (обнаружения) правонарушения (ч.4 резолютивной части).
Днем обнаружения вменяемого предпринимателю административного правонарушения является дата проведения осмотра помещения, то есть 28.08.2010., поскольку уполномоченному в силу положений ст.28.3 КоАП РФ на возбуждение дела об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ лицу при проведении в соответствии со статьями 27.1, 27.8, 27.10 КоАП РФ процессуальных действий стало известно о допущенном ИП Поповой Е.И. административном правонарушении, в связи с чем были приняты меры обеспечения в виде изъятия вещей и документов, что в силу пунктов 1 и 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ с данного момента дело об административном правонарушении считается возбужденным.
Таким образом, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности является 28.11.2010.
Предусмотренный ст. 4.5 Кодекса трехмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент принятия судом первой инстанции мотивированного решения истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. В силу положений части 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.
При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных прокурором требований и привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом данные вопросы разрешаются судом независимо от привлечения лица к административной ответственности.
Согласно п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.
Поскольку судом первой инстанции не был разрешен вопрос о судьбе изъятых вещей, на основании пункта 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ изъятое согласно протоколу от 28.08.2010 г. имущество подлежит возврату.
На основании вышеизложенного апелляционная жалоба ИП Поповой Е.И. подлежит удовлетворению, обжалуемое решение арбитражного суда - отмене.
Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1 - 2 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
