СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 августа 2010 года Дело N А50-13038/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.
судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.
при участии:
от заявителя ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми: Иванченко М.В., паспорт, доверенность от 15.04.2010,
от заинтересованного лица ООО "Ален": не явились.
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица ООО "Ален"
на решение Арбитражного суда Пермского края от 15 июля 2010 года
по делу № А50 - 13038/2010,
принятое судьей Мухитовой Е.М.
по заявлению ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми
к ООО "Ален"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Ален» (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.07.2010 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.
Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить.
В обоснование жалобы общество указывает на то, что законный представитель общества не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что лишило общество предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты. Указанное нарушение, по мнению общества, является существенным и влечет незаконность оспариваемого постановления.
Инспекция отзыв на апелляционную жалобу не представила.
В судебном заседании представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направило, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, ООО «Ален» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1105907000210.
Сотрудниками ИФНС России по Мотовилихинскому району г. Перми совместно с ОБППР и ИАЗ ОМ № 4 (дислокация Мотовилихинский район) г. Перми проведена проверка деятельности ООО «Ален», осуществляемой в помещениях с вывеской «Живое пиво», расположенных по адресу: г. Пермь, ул. 1905 года, 16А.
На момент проведения проверки в указанных помещениях находилось 26 единиц оборудования, находящегося во включенном состоянии, что отражено в протоколе осмотра помещений, территорий от 12.05.2010.
По мнению инспекции, спорное оборудование (автоматы) по внешним признакам и принципу работы идентичны игровым автоматам, содержат игровые программы и не отвечают требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию.
На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 10.06.2010 инспекцией в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены инспекцией в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.
Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244 - ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона № 244 - ФЗ).
Статьей 13 Закона № 244 - ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.
Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244 - ФЗ).
Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 № 451).
Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях) лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона № 244 - ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.
Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. 1905 года, 16а, с использованием 26 автоматов, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения осмотра оборудование находилось во включенном состоянии. На оборудование имеется сертификат соответствия (л.д. 45).
Из материалов дела следует, что между ООО «Ален» (агент) и ООО «Лотос» (принципал) заключен договор от 05.04.2010 № 02/о, по условиям которого принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации (оказанию) услуги бытового проката развлекательного оборудования, реализуемой (оказываемой) агентом от своего имени по поручению принципала (Услуга).
В целях стимулирования продаж (оказания) Услуги принципал, являясь организатором, поручает, а агент, будучи оператором, принимает на себя обязательства по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи «Играй и выигрывай с ЛОТОС», проводимой с 15 марта 2010 по 31 декабря 2010 на всей территории Российской Федерации.
Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной. Призовой фонд формируется за счет средств организатора и состоит из частей в виде выигрышей следующих номиналов: 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб.
Для участия в стимулирующей лотерее участнику необходимо с 15.03.2010 по 31.12.2010 приобрести услугу и обратиться к представителю организатора в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки услуги, выбрать из количества, предложенного представителем организатора, не более 5 скрэтч - карт. При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч - карты надписи с указанием номинала выигрыша в размере 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб., участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала.
При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное и иное оборудование, в том числе игорное, не используется.
Выигрыши выдаются победителям в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи представителями организатора в рабочее время мест реализации услуги с 15.03.2010 по 31.12.2010.
По материалам дела судом установлено, что обществом проведение стимулирующей лотереи проводится следующим образом: участник приобретает у продавца - кассира скрэтч - карту, после чего участвует в лотерее. Продавец - кассир с помощью ключа панели «Развлекательного комплекса» выставляет баллы в зависимости от стоимости продукции, то есть скрэтч - карты, далее участник на лототроне с помощью клавиш (опция, ставка, риск, ставка, макс., помощь, старт) участвует в розыгрыше лотереи. В случае выигрыша выигрыш выдается сразу в следующем порядке: продавец - кассир снимает ключом баллы (деньги), после чего записывает их в ордер и дает расписаться выигравшему, далее отдает последнему денежные средства.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что фактически возможность стать участником лотереи «Играй и выигрывай с Лотос!» обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.
Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какой - либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.
При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.
Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.
С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона № 244 - ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).
Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившийся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.
В данном случае общество, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.
Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. О дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении материалов административного дела и вынесении постановления законный представитель общества был уведомлен надлежащим образом.
Не могут быть признаны обоснованными ссылки общества на ненадлежащее извещение его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. В целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.
