• по
Более 52000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 апреля 2010 года  Дело N А50-40054/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя - Прокурор Индустриального района г.Перми: Демотко С.А.. удостоверение,

от заинтересованного лица - ООО «Проект 6»: Колесниченко А.П., удостоверение, доверенность от 04.03.2010,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО «Проект 6»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21 января 2010 года

по делу № А50 - 40054/2009,

принятое судьей Щеголихиной О.В.,

по заявлению Прокурора Индустриального района г.Перми

к ООО «Проект 6»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Индустриального района г. Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Проект 6» (далее - общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21.02.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на незаконное привлечение к административной ответственности.

В обоснование жалобы указывает на то, что заявителем не доказано наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Ссылается на то, что судом неправомерно приняты во внимание ксерокопии объяснений кассира и директора общества, поскольку свидетельские показания могут быть приобщены к материалам дела после устного опроса свидетелей. ООО «Тиолайн» не было привлечено к участию в деле, что свидетельствует о том, что обстоятельства и доказательства формирования призового фонда не выяснялись заявителем и судом. Для достоверного выяснения обстоятельств наличия или отсутствия призового фонда заявителем не проводилось административное расследование. Кроме того, у суда не имелось правовых оснований для разрешения дела по существу, поскольку заявителем не составлялся протокол об административном правонарушении.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции пояснил, что общество осуществляет лицензируемую деятельность (деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов) без лицензии, что подтверждается материалами дела и свидетельствует о наличии состава административного правонарушения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ООО «Проект 6» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1065905040343 (л.д.101).

Прокурором Индустриального района г. Перми совместно с ИФНС по Индустриальному району г. Перми, ОБППР и ИАЗ ОМ № 2 УВД по г. Перми и ОБЭП ОМ № 2 УВД по г. Перми 30.11.2009г. проведена проверка лотерейного клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Стахановская, 42а.

На основании договора аренды нежилого помещения от 29.07.2009 г. указанное помещение передано во временное пользование и владение ООО «Проект 6» сроком на 6 месяцев (до 31.12.2009г.).

Проверяющим был представлен пакет документов, подтверждающий регистрацию проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» с целью продвижения товара - печатной продукции ООО «Тиолайн».

На момент проверки в помещении лотерейного клуба, размером 110 кв. метров, расположено 34 единицы лотерейного оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии и подготовленных к работе.

Проверяющим был представлен пакет документов, подтверждающий регистрацию проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» с целью продвижения товара - печатной продукции ООО «Тиолайн».

В ходе проверки административным органом были сделаны выводы о том, что общество осуществляет продажу полиграфической продукции «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» и использование развлекательных аппаратов, имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244 - ФЗ.

Полагая, что ООО «Проект 6» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.2 ст.28.4 Кодекса 04.12.2009г. прокурором Индустриального района г. Перми вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 11 - 18), переданное в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда является правильным.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела представлены документы: ксерокопия протокола осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 30.11.2009г. (л.д. 20 - 23), ксерокопия постановления о проведении проверочной закупки от 30.11.2009г. (л.д.24), ксерокопия акта проверочной закупки от 30.11.2009г. (л.д. 25), ксерокопия обязательства об ответственном хранении (л.д. 26), ксерокопия объяснений кассира Мерзляковой Е.Н. (л.д. 27 - 28), ксерокопия объяснения генерального директора общества Киржимановой С.Н. (л.д. 30 - 31), ксерокопия акта экспертизы № 461 - Э от 01.07.2009г. (л.д. 42 - 44), ксерокопия выписки из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 46), ксерокопия договора № 2/о от 10.07.2009г. (л.д. 47 - 50), ксерокопия договора аренды нежилого помещения от 29.07.2009г. (л.д. 51 - 53), ксерокопия договора № 3/р от 01.08.2009г. (л.д. 54 - 57), ксерокопия договора аренды лотерейного оборудования от 01.08.2009г. (л.д. 58 - 60), ксерокопия уведомления о проведении всероссийской стимулирующей лотереи (л.д. 62), ксерокопия условий стимулирующей лотереи (л.д. 63 - 72), ксерокопия фототаблицы (л.д. 73 - 78), ксерокопии сертификатов соответствия (л.д. 79 - 80).

Из анализа представленных документов, по мнению административного органа, следует, что ООО «Проект 6» осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 34 единиц лотерейного оборудования (автоматов), установленных в помещении лотерейного клуба, без лицензии. Спорные автоматы, по мнению заявителя, по внешним признакам, а также принципу работы, идентичны игровым автоматам, а именно: имеют компьютерную видеоигру, основным блоком управления автомата является игровая плата.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138 - ФЗ, Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона № 138 - ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

При проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры, установленного организатором, являются азартными играми.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательная).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

В силу ст. 3 Закона № 244 - ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Федерального закона № 244 - ФЗ).

Статьей 13 Закона № 244 - ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ № 244 - ФЗ).

Таким образом, вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Порядок лицензирования данной деятельности определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. № 451. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне букмекерских контор и тотализаторов осуществляется на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 244 - ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Как следует из материалов дела, между ООО «Капитель» и ООО «Тиолайн» был заключен договор № 2/о от 10.07.2009г., согласно условиям которого ООО «Тиолайн» поручает, а ООО «Капитель» за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО «Тиолайн» совершать юридические и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО «Тиолайн», кроме того, в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО «Тиолайн», ООО «Капитель» было предоставлено право на проведение стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!» организатором которой является ООО «Тиолайн»» (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001530 ФНС).

На основании договора № 3/р от 01.08.2009г. ООО «Капитель» передало полномочия оператора стимулирующей тиражной лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» ООО «Проект 6», что, по мнению административного органа, полностью противоречит нормам Федерального закона «О лотереях», т.к. ООО «Проект 6» не отвечает требованиям, предъявляемым к оператору лотереи.

Согласно договору аренды лотерейного оборудования от 01.08.2009г. ООО «СКД - Компания» (Арендодатель) предоставляет во временное пользование, а ООО «Проект 6» (Арендатор) принимает лотерейное оборудование для использования в целях розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей (л.д. 58 - 60).

Материалами дела подтверждается несоответствие деятельности общества требованиям Федерального закона № 244 - ФЗ, фактическое осуществление обществом с использованием установленного в клубе оборудования подлежащей лицензированию предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр.

Условиями проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», утвержденными 17.03.2009г. директором ООО «ТИОЛАЙН», установлен способ проведения лотереи - тиражная, стимулирующая (призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи, право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником лотереи), проводимая в обычном режиме, имеющая целью - стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО «ТИОЛАЙН».

Для участия в стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» необходимо приобрести печатную продукцию из всего перечня товаров (открытка, карманный календарь, настенный календарь), реализуемых организатором.

При этом проданный товар возврату и обмену не подлежит.

В разделе «Порядок участия в Лотерее» (раздел 6) указано, что для того, чтобы принять участие в лотерее необходимо приобрести товар, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара, предъявить кассовый чек представителю организации в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором.

Участники лотереи информируются об условиях и сроках ее проведения путем размещения соответствующей информации в СМИ.

Призовой фонд состоит из денежных выигрышей номиналом от 50 руб. до 10000 руб.

Розыгрыш призового фонда проводится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона.

Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки чека и сверки его с идентификационным номером организатор выплачивает победителю приз согласно данным официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (раздел 7 «Порядок розыгрыша Призового фонда, алгоритм определения выигрышей», раздел 8 «Порядок и сроки получения призового фонда»).

В соответствии с п. 2.4.2 договора № 3/р ООО «Проект 6» самостоятельно за счет прибыли осуществляет все расходы в целях исполнения договора, в том числе из средств организатора лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» (ООО «Тиолайн») формирует призовой фонд и выплачивает выигрыши.

В ст. 3 Закона о лотереях определено, что:

- тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

- стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Если призовой фонд организатором лотереи не установлен и (или) формируется за счет платы участников лотереи, то такая лотерея не является стимулирующей.

При проведении стимулирующей лотереи организатором должны быть выполнены требования, предусмотренные ст.ст. 7, 9, 12 Закона № 138 - ФЗ.

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В силу п. 7 ст. 3 Закона № 138 - ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Условиями проведения лотереи (раздел 7) предусмотрено создание организатором лотереи на каждый тираж тиражной комиссии, которая непосредственно проводит розыгрыш призов, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путем составления соответствующих Протоколов тиража, акта итогов тиража и официальные таблицы результатов проведения тиража.

Из представленного обществом приказа № 6 от 01.08.2009 года следует, что общество самостоятельно установило размер призового фонда стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!» в сумме 10000 руб. в каждом объекте ООО «Проект 6».

Доказательства формирования призового фонда за счет средств организатора лотереи (ООО «Тиолайн») в материалы дела не представлены.

Также в деле имеется протокол тиражной комиссии стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» от 14.01.2010 года.

В ходе проведения проверки административным органом были получены объяснения кассира клуба Мерзляковой Е.Н., которая пояснила, что в ее обязанности входит проведение лотерейных игр. Для участия в стимулирующей тиражной лотерее «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» посетитель клуба приобретает полиграфическую продукцию ООО «Тиолайн», после чего выбирает оборудование, за которым он будет играть.

Кассир клуба выставляет на лотерейном оборудовании баллы (сумму приобретенного товара) при помощи специального ключа, после чего игрок осуществляет игру. Время игры ничем не ограничено.

По желанию посетителя игру можно прервать, кассир клуба прекращает игру (переводит баллы в денежные средства из расчета 1 балл = 1 руб.) и в случае выигрыша выдает денежные средства.

Учитывая анализ положений ст.ст. 2, 3 Закона № 138 - ФЗ, условий проведения лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», порядка розыгрыша призового фонда лотереи, суд считает, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к тиражной и стимулирующей лотереям, а также к лотерее, проводимой в обычном режиме. Фактически победитель определяется в месте продажи товара на основании выпавшей комбинации, отраженной на дисплее лотерейного оборудования. При этом посетитель клуба имеет допуск к лотерейному оборудованию, совершает манипуляции клавишами оборудования. Сотрудник клуба фиксирует выигрышную комбинацию и выплачивает приз.

Спорные обстоятельства не могут свидетельствовать об единовременном проведении отдельного тиража лотереи, о непосредственном проведении розыгрыша призов тиражной комиссией.

Кроме того, лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», по мнению суда, не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара (печатной продукции) за цену, значительно выше стоимости данного товара, не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к участию в «лотерее». В материалах дела отсутствует документальное подтверждение формирования призового фонда лотереи за счет средств организатора лотереи.

Порядок осуществления розыгрыша призов свидетельствует о проведении спорной лотереи в режиме реального времени, что в свою очередь является нарушением п. 7 ст. 3 Закона № 138 - ФЗ.

При указанных обстоятельствах довод общества о проведении стимулирующей лотереи и использовании спорного оборудования для розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи подлежит отклонению.

Наличие в материалах дела сертификатов соответствия на электронный лототрон «ЛОТО - 3» и плату лотерейную SKD - 01, акта экспертизы платы лотерейной SKD - 01 (л.д. 79 - 80, 42 - 44) само по себе не является достаточным доказательством, свидетельствующим о проведении обществом стимулирующей лотереи.

Оценка указанных доказательств производится судом в соответствии с другими доказательствами по делу, с учетом характера и целей использования спорного лотерейного оборудования.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод о том, что использование обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Фактически общество заключает с участником «лотереи» основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, т.е. является организатором азартных игр.

При указанных обстоятельствах общество является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1, ст. 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии), при условии, что такое (лицензия) обязательно (обязательна).

При этом в силу ст.ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО «Проект 6» состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Учитывая, что данное нарушение совершено впервые, суд правомерно назначил меру административного наказания в виде минимального размера штрафа - сорок тысяч рублей.

В связи с отсутствием в материалах дела сведений об изъятии спорного лотерейного оборудования (о наложении ареста на указанное оборудование) и доказательств принадлежности спорного лотерейного оборудования, установленного в лотерейном клубе, к игровому оборудованию, у суда отсутствуют основания для разрешения вопроса об указанных лотерейных аппаратах в порядке ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Ссылка апеллятора на то, что судом неправомерно приняты во внимание ксерокопии объяснений кассира и директора общества, поскольку свидетельские показания могут быть приобщены к материалам дела после устного опроса свидетелей, является несостоятельной.

В силу положений ст.ст.26.2, 26.3 КоАП РФ объяснения, показания лица (законного представителя), в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной либо письменной форме, могут служить доказательствами по делу об административном правонарушении. Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений закона при получении административным органом, применительно к рассматриваемой ситуации прокурором и по его поручению должностными лицами ИФНС по Индустриальному району г.Перми, ОБППР и ИАЗ ОМ №2 УВД г.Перми и ОБЭП ОМ 3» УВД по г.Перми, объяснений от вышеуказанных лиц. Заявителем не представлено обоснование необходимости вызова в судебное заседание и опроса свидетелей, а также невозможности рассмотрения спора без их участия. В материалах дела содержатся достаточные доказательства, свидетельствующие о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения.

Ссылка общества на то, что суд первой инстанции должен был привлечь ООО «Тиолайн» к участию в деле, отклоняется апелляционным судом применительно к положениям п. 7 ст. 268 АПК РФ. Кроме того, отмечает, что административным органом и судом давалась оценка действиям, осуществляемым ООО «Проект 6», а не ООО «Тиолайн». Выявленные в ходе проверки факты не имеют отношения к ООО «Тиолайн», при их оценке права и интересы данного общества не затронуты.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о том, что административное расследование в порядке, предусмотренном ст.28.7 КоАП РФ, в целях установления призового фонда, не проводилось, что иначе невозможно, как основанный на неверном толковании норм статьи 28.7 КоАП РФ.

В соответствии с данной нормой административный орган самостоятельно определяет необходимость проведения административного расследования. В соответствии с положениями Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 №2202 - 1 и ст.28.4 КоАП РФ прокурор осуществляет надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, и вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. Действия оперуполномоченных ОБЭП ОМ №2 УВД по г.Перми по проведению проверочной закупки, отобранию объяснений, осмотру помещений соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности в РФ». Совершение уполномоченными лицами действий в соответствии с требованиями действующего законодательства послужили основанием для возбуждения прокурором дела об административном правонарушении, который посчитал материалы дела об административном правонарушении достаточными для обращения в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Ссылка общества на нарушение органами прокуратуры норм процессуального права в связи с отсутствием протокола об административном правонарушении также отклоняется, так как в силу требований п. 2 ст. 28.4 КоАП РФ при возбуждении дела об административном правонарушении прокурором протокол не составляется.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Подлежат отклонению доводы апеллятора, что заявление о привлечении общества к административной ответственности подписано неуполномоченным лицом, заявление исходит от государственного органа - прокуратуры Индустриального района города Перми в лице должностного лица прокурора Индустриального района г.Перми, являющегося общеизвестным фактом. По тем же основаниям подлежат отклонению и доводы по поводу полномочий прокурора Демотко С.А.

Такие процессуальные действия как проведение проверочной закупки, осмотр помещений проведены в присутствии кассира Мерзляковой Е.Н., с участием понятых, что соответствует требованиям административного законодательства при проведении данных мероприятий в отсутствие законного представителя (руководителя) общества без предварительного его уведомления, что не исключается при проведении данного вида процессуальных действий исходя из цели проведения контрольных закупочных мероприятий в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности». Доводы, что Мерзлякова Е.Н. не является уполномоченным лицом, в присутствии которой были совершены процессуальные действия по контрольной закупке и осмотру помещения, подлежат отклонению.

В силу положений статья 182 Гражданского кодекса РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В силу положений статьи 402 Гражданского кодекса РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из смысла и содержания данных правовых норм применительно к спорной ситуации следует, что действия кассира Мерзляковой Е.Н., выступающей от ООО «Проект 6», явствуют из обстановки, в которой она действует, осуществляя от имени и в интересах общества функции кассира, производя доступ посетителей к игровому оборудованию за определенную плату. Таким образом, при совершении вышеуказанных процессуальных действий Мерзлякова Е.Н. является уполномоченным лицом, представляющим ООО «Проект 6».

Иные доводы апелляционной жалобы не влекут отмену судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на оценке всех представленных доказательств в совокупности, что соответствует требованиям ст. 71 АПК РФ.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 января 2010 года по делу № А50 - 40054/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Проект 6» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

     Председательствующий

     Л.Ю.Щеклеина

     Судьи

     С.П.Осипова

     Т.И.Мещерякова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А50-40054/2009
Принявший орган: Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 09 апреля 2010

Поиск в тексте