СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 07 июля 2010 года Дело N А50-9314/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,
судей Мещеряковой Т.И., Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,
при участии:
от заявителя - Прокурор Мотовилихинского района г. Перми: не явился, извещен надлежащим образом,
от заинтересованного лица - ООО "Кураж": не явился, извещен надлежащим образом,
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заявителя - Прокурора Мотовилихинского района г. Перми
на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2010 года
по делу № А50 - 9314/2010,
принятое судьей Виноградовым А.В.,
по заявлению Прокурора Мотовилихинского района г. Перми
к ООО "Кураж"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Прокурор Мотовилихинского района г.Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кураж» (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.05.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения суда, исключив из нее вывод о недоказанности в действиях ООО «Кураж» состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что под видом стимулирующей лотереи, проводимой обществом, фактически организована и проводится азартная игра с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии (разрешения), в связи с чем в действиях общества усматривается состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 25.03.2010г. прокуратурой Мотовилихинского района г.Перми проведена проверка соблюдения запрета на проведение и организацию азартных игр в заведении, расположенном по адресу: г.Пермь, ул.Крупской, 28, принадлежащем ООО «Кураж».
В ходе контрольных мероприятий должностными лицами произведено обследование вышеуказанного помещения лотерейного клуба.
В результате обследования установлено, что в помещении лотерейного клуба по адресу: г. Пермь, ул. Крупской, 28 установлено 17 единиц лотерейного оборудования, которое имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам.
По фактам выявленных нарушений 07.04.2010г. и.о. прокурора Мотовилихинского района г.Перми в отношении общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о недоказанности состава правонарушения ошибочным по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244 - ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.
Статьей 3 Закона № 244 - ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение, основанных на риске, соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона № 244 - ФЗ).
В статье 13 Закона № 244 - ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.
Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244 - ФЗ).
Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451).
Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях).
В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
Согласно п. 2 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Тиражная лотерея - это лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.
Бестиражная лотерея - это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.
Согласно п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).
В соответствии со ст. 7 Закона о лотереях право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.
Согласно пункту 1530 Единого государственного реестра лотерей 10.04.2009 года в него внесена запись о регистрации стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН», организатор лотереи - Общество с ограниченной ответственностью «ТИОЛАЙН», расположенное по адресу: 119270, г. Москва, Фрунзенская набережная, д. 44 стр.1, срок проведения лотереи - с 10.04.2009 по 09.04.2010, государственный регистрационный номер лотереи Н200С/ОО153ОФНС.
Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью «ТИОЛАЙН» г. Москва и Обществом с ограниченной ответственностью «Кураж» г. Пермь был заключен договор от 17.08.2009 № 27/о. В соответствии с условиями данного договора ООО «ТИОЛАЙН» поставляет ООО «Кураж» товары, реализуемые самим ООО «ТИОЛАЙН», и в целях увеличения объемов продаж товара предоставляет право проведения стимулирующей лотереи «Купи и играй на призы с «ТИОЛАЙН», в связи с чем предоставлено право заключать договора с участниками лотереи, проводить розыгрыш призового фонда, производить выплаты выигрышей выигравшим участникам лотереи.
Согласно объяснениям генерального директора ООО «Кураж» Масленникова В.В. участники лотереи приобретают печатную продукцию в зале (карманные календари, открытки, настенные календари). Покупателям предлагается участие в лотерее. Если участник согласен, то на указанную в чеке сумму администратором (продавцом) в оборудование вносятся баллы. Путем случайностей определяется выигрыш. Выигрыш определяется по сумме полученных баллов. При проведении розыгрыша участник сообщает о выигрыше на оборудовании продавцу - кассиру, который фактически фиксирует выигрышную комбинацию для выдачи выигрыша, после чего клиент получает денежные средства в кассе зала.
В Уведомлении о проведении стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН», представленном ООО «ТИОЛАЙН» в Федеральную налоговую службу, данная лотерея определена как бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.
Из текста Условий стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН» видно, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле, как это предусмотрено при заключении договоров купли - продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300 - 1 «О защите прав потребителей», на что указывает наличие запрета на возврат товара.
Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.
Из представленных в дело документов суд не усматривает реализацию обществом какого - либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.
Такой товар как календари, открытки является малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, соответственно, безальтернативное его предложение потребителю не может быть признано продажей товара, связанной с проведением стимулирующей лотереи.
Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.
Как следует из материалов дела, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании представителю ответчика, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для выдачи выигрыша.
Таким образом, данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов (до распространения среди участников лотереи), а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона № 244 - ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества инспекцией доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В данном случае вина общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, Общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по прекращению данной деятельности.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.
Таким образом, в действиях ООО «Кураж» доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.
Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.
