СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 июля 2010 года Дело N А50-9340/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.,
судей Осиповой С.П.,
Щеклеиной Л.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,
при участии:
от заявителя ОБППР и ИАЗ ОМ №5 (Дислокация Орджоникидзевский район) Управления внутренних дел по г. Перми: не явились,
от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником": не явились,
(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Урал Уником"
на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2010 года
по делу № А50 - 9340/2010,
принятое судьей Е.М. Мухитовой
по заявлению ОБППР и ИАЗ ОМ №5 (Дислокация Орджоникидзевский район) Управления внутренних дел по г. Перми
к Обществу с ограниченной ответственностью "Урал Уником"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
ОБППР и ИАЗ ОМ № 5 (дислокация Орджоникидзевский район) Управления внутренних дел г. Перми (далее - заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Урал Уником» (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.05.2010г. (резолютивная часть объявлена 12.05.2010г.) заявленные административным органом требования удовлетворены, общество привлечено к соответствующей административной ответственности в виде штрафа в сумме 40 000 руб.
Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, неправильное применение норм материального права, не исследование судом первой инстанции всех обстоятельств имеющих значение для дела.
В обоснование жалобы общество указывает на то, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении были допущены грубые процессуальные нарушения, которые носят существенный характер и являются основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя, а именно: в материалах дела отсутствует надлежащее доказательство получении законным представителем общества заблаговременного извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Указывает, что в действиях общества отсутствует объективная сторона вменяемого административного правонарушения.
Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.
Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем имеется запись в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1095904005185 (л.д. 30 т. 1).
На основании обращения физического лица в соответствии с письмом управления потребительского рынка администрации г. Перми и поручением прокуратуры Орджоникидзевского района (л.д. 13 - 19 т.1) должностным лицом заявителя 25.03.2010г. проведен осмотр помещения (отдел сувенирных товаров), арендуемого обществом, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Репина, 64.
В ходе осмотра помещения установлено, что в помещении находятся 15 единиц оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии. Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей составлен в тот же день в присутствии администратора зала с участием понятых (л.д. 20 - 23 т.1).
В ходе проведения проверки на электронное оборудование, находящееся в помещении лотерейного клуба был наложен арест, о чем 25.03.2010г. составлен протокол наложения ареста (л.д. 25 т.1).
По результатам проверки 13.04.2010г. административным органом составлен протокол об административном правонарушении № 59 07 001007 (л.д. 10 - 12 т.1), ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Основанием для составления протокола об административном правонарушении послужили выводы об осуществлении обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.
В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
Удовлетворяя заявленные административным органом требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности, в связи с чем привлек общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.
Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон от 29.12.2006г. №244 - ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.
Статьей 3 Закона от 29.12.2006г. №244 - ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006г.№ 244 - ФЗ).
В статье 13 Закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.
Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ).
Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.
Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции установлено, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность в торговом объекте вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду для оценки неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.
Исходя из анализа Закона от 29.12.2006г. №244 - ФЗ и Федерального закона от 01.11.2003г. №138 - ФЗ «О лотереях» (далее Закон от 01.11.2003г. №138 - ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактического использования.
Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.
Подробно проанализировав нормы Закона от 11.11.2003г. №138 - ФЗ, а также доказательства, представленные административным органом в материалы дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого предпринимателю административного правонарушения по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
Согласно представленного в материалы дела устава общества (л.д. 32 - 36 т. 1) основанными видами деятельности общества являются в том числе прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, деятельность по организации азартных игр.
Из материалов дела следует, что общество заключило с ООО «ЕВРОМИР» договор от 26.01.2010г. № Д3/1/01/10 (л.д. 45 - 51 т.1), по условиям которого ООО «ЕВРОМИР» обязуется поставить товар, а общество обязуется принять товар и оплатить его на условиях настоящего договора. Под товаром понимается товар, реализуемый ООО «ЕВРОМИР» - организатором стимулирующей лотереи «Поймай удачу!».
В рамках реализации товара, приобретенного по договору, в целях увеличения объема продаж товара, ООО «ЕВРОМИР» предоставляет обществу право провести стимулирующую лотерею «Поймай удачу!», организатором которой является ООО «ЕВРОМИР». Проведение лотереи включает в себя совершение обществом следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи (п. 1.4 названного договора).
ООО «ЕВРОМИР» является организатором лотереи, записи о которой внесены в Единый государственный реестр лотерей: регистрационный номер - Н200С/001374ФНС, со сроком проведения с 28.07.2009г. по 27.07.2010г. (л.д. 58 т.1).
Условиями проведения стимулирующей лотереи (л.д. 61 - 64 т.1) установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счет средств организатора лотереи (в данном случае ООО «ЕВРОМИР») и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам.
Из анализа представленных в материалы дела доказательств следует, что организатор сформировал призовой фонд стимулирующей лотереи «Поймай удачу» в размере 4 925 000 рублей для выдачи выигрышей обществом, что подтверждается приказом ООО «ЕВРОМИР» от 26.01.2010 г. (л.д. 69 т. 1).
Согласно условиям проведения лотереи для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО «ЕВРОМИР» по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации, предъявить чек и стать участником лотереи. Каждый покупатель, купивший товар ООО «ЕВРОМИР», получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании.
Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.
Из материалов проверки не следует, что товар, реализуемый обществом, содержит указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участником стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Предложение об участии в стимулирующей лотерее, т.е. информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, каким - либо иным способом до потребителя товара не доведена.
Фактически проведение лотереи «Поймай удачу!» осуществлялось обществом следующим образом.
После приобретения товара (спички, ручки, зажигалки) участник лотереи подходит к оператору, выбирает лотерейное оборудование, после чего оператор с помощью специального ключа на игровом автомате выставляет соответствующее количество кредитов, соответствующих сумме, на которую был приобретен товар (100, 500, 1000 руб.). После этого посетитель приобретает право игры на лотерейном оборудовании. В случае выигрыша на лотерейном оборудовании и желания посетителя его забрать, оператор прекращает игру и выдает деньги.
При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ.
Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра, объяснениями кассира - оператора Щумковой В.А. (л.д. 24 т.1), протоколом об административном правонарушении, а также иными материалами дела.
Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи «Поймай удачу!» обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.
Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого - либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.
При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Довод апеллятора о том, что в материалах дела не имеется никаких доказательств того, что общество заключает с покупателями основанное на риске соглашение, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании вышеизложенного.
Кроме того, из материалов дела следует, что в помещении общества, находящимся по адресу: г. Пермь, ул. Репина, 64, находились игровые автоматы (по мнению общества лотерейные автоматы), модели «VideoGame - 1» и «VideoGame - 2», не имеющих купюроприемников. Данное оборудование получено обществом по договору аренды от 15.06.2009г., заключенного с гр. Политовым Д.В. Факт передачи оборудования по заключенному договору аренды подтверждается представленным в материалы дела актом приема - передачи от 15.06.2009г. (л.д. 112 - 120 т.1).
Согласно представленного в материалы дела договора на переоборудование (модернизацию) № АМО/31/06/09 от 19.06.2009 г. (л.д. 135 - 137 т.1) общество (заказчик) поручило ООО «АРТ и К» (подрядчик) выполнить работы по переоборудованию (модернизации) игрового оборудования в лотерейное оборудование. Факт переоборудования (модернизации) оборудования подтвержден актом выполненных работ от 03.07.2009 г. (л.д.91 - 111 т.1).
В то же время, переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000г. № 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.
