СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 августа 2010 года  Дело N А50-9830/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Васевой Е.Е.

Судей  Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.В.

при участии:

от заявителя - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Пермскому краю: Колобова В.М. по доверенности от 11.01.2010

от заинтересованного лица - Общества с ограниченной ответственностью «Евросервис»: не явились

Лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Пермскому краю,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 31 мая 2010 года

по делу №А50 - 9830/2010

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Пермскому краю

к Обществу с ограниченной ответственностью «Евросервис»

о привлечении к административной ответственности

установил,

Межрайонная ИФНС России №6 по Пермскому краю (далее - заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Евросервис» (далее - ООО «Евросервис») к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31 мая 2010 года по делу №А50 - 9830/2010, принятым судьей Якимовой Н.В., в удовлетворении требований Межрайонной ИФНС России №6 по Пермскому краю о привлечении ООО «Евросервис» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель, Межрайонная ИФНС России №6 по Пермскому краю, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии надлежащего извещения ООО «Евросервис» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Налоговый орган ссылается на то, что директор ООО «Евросервис» был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, не явился на его составление. Повестка, направленная налоговым органом по юридическому адресу общества, поступила на почтовое отделение 17.04.2010 одновременно с повесткой, направленной в адрес руководителя Медникова А.А. Повестка руководителем получена 18.04.2010, а обществом - 04.05.2010. Таким образом, Медников А.А., являясь руководителем общества, был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола. Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «Евросервис» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель в судебное заседание не явился.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения № 3 от 14.04.2010 Межрайонной ИФНС России №6 по Пермскому краю в период с 14.04.2010 по 27.04.2010 проведена внеплановая проверка деятельности ООО «Евросервис» на предмет соблюдения условий проведения всероссийской стимулирующей лотереи «Поймай удачу!». Проверка проведена в клубе, расположенном по адресу: г.Лысьва, ул.Мира, д.33.

14.04.2010 должностным лицом налогового органа в присутствии понятых произведен осмотр помещения лотерейного клуба и находящихся в нем вещей и документов, о чем составлен протокол (л.д.27 - 30), опрошены свидетели (л.д.37 - 39), составлены фототаблицы (л.д. 31 - 35). По итогам осмотра налоговым органом установлено, что в помещении находятся 9 единиц лотерейного оборудования с установленной лотерейной программой «Video - Game - 2» (л.д.28). Указанные лотерейные аппараты по заказу ООО «Евросервис» были переоборудованы (модернизированы) ООО «Урал Уником» на основании заключенного между ними договора № АМО/02/07/09 от 07.07.2009. Переоборудование игровых автоматов произведено в целях проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» либо иной лотереи, организатором которой является ООО «Евромир».

Указанные обстоятельства отражены в акте проверки от 27.04.2010 №5 (л.д.17 - 22). Налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Евросервис» нарушены требования Федерального закона от 11.11.2003 №138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотерее)  и условий проведения лотереи, заявленных в представленном в Федеральную налоговую службу уведомлении о проведении стимулирующей лотереи «Поймай удачу!». Также налоговым органом выявлены признаки осуществления ООО «Евросервис» деятельности по организации и проведению азартных игр, регламентированной Федеральным законом РФ от 29.12.2006 №244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее - Закон об азартных играх).

27.04.2010 налоговым органом в отношении ООО «Евросервис» составлен протокол №105 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.9 - 11).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Евросервис» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, пришел к выводу о том, что вина ООО «Евросервис» в совершении и событие вменяемого административного правонарушения установлены и подтверждены соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия ООО «Евросервис» всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства. Вместе с тем, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду недоказанности административным органом факта надлежащего извещения ООО «Евросервис» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.3 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» №244 - ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу п.104 ст.17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирования подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С 1.07.2009 организация и проведение азартных игр на территории Российской Федерации осуществляется только в пределах игорных зон на основании специального разрешения, на иных территориях может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии.

Согласно ст.4 закона № 244 - ФЗ от 29.12.2006 азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Пунктом 2 ст.2 указанного закона предусмотрено, что выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Пункт 3 ст.2 закона о лотереях определяет призовой фонд лотереи как совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. В силу п.4 ст.2 данного закона розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Из материалов дела следует, что ООО «Евросервис» в помещении, расположенном по адресу: г.Лысьва, ул.Мира, д.33 осуществляет деятельность по проведению всероссийского негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу».

В соответствии с представленным в ФНС России уведомлением от 15.09.2008 №15 организатором всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу», является ООО «Евромир». Согласно выписке из государственного реестра всероссийской лотереи Лотерея проводится на территории РФ в период с 28.07.2009 по 27.07.2010 и зарегистрирована в Государственном реестре всероссийских лотерей за регистрационным номером: Н200С/001374ФНС.

20.07.2009 между ООО «Евромир» и ООО «Евросервис» заключен дилерский договор № П2/9/07/09, в соответствии с которым ООО «Евромир» передал в собственность ООО «Евросервис» товар, в целях увеличения объема продаж товара предоставил ООО «Евросервис» право провести стимулирующую лотерею «Поймай удачу!» (л.д.46 - 50).

Анализ представленных документов свидетельствует о том, что ООО «Евросервис» осуществляет проведение лотереи «Поймай удачу!» с использованием переоборудованных автоматов «Video - Game», имеющих специальное программное обеспечение, в том числе, различные модификации лотерейных программ «Video - Game - 2».

В соответствии с Условиями о проведении стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» лотерея определена как бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме (л.д.52 - 53). Для участия в лотерее необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемые ООО «Евромир» по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации и предъявить чек. Проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании. Призовой фонд образуется за счет средств организатора. Розыгрыш призов проводится на лотерейном оборудовании, при использовании которого победитель определяется методом случайности.

При проведении розыгрыша участник лотереи, используя подарочные баллы, проводит на лотерейном оборудовании игру, выигрыш в которой определяется игровой программой, а игра может продолжаться сколько угодно до момента, пока участник игры не пожелает ее прекратить, либо до аннулирования подарочных и выигрышных баллов. По окончании игры участник сообщает о выигрыше представителю ООО «Евросервис», который фиксирует на мониторе количество набранных участником в ходе игры баллов, на основании которых по алгоритму, аналогичному порядку определения подарочных баллов, определяется размер выигрыша в денежном выражении для его выплаты.

Учитывая изложенное, выигрыш определяется не по результатам розыгрыша призового фонда, который в соответствии с условиями проведения стимулирующей лотереи проводится организатором с использованием лотерейного оборудования, а по результатам игры на оборудовании, что условиями лотереи не предусмотрено. Следовательно, выигрыш определяется устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что соответствует игровому оборудованию. Таким образом, деятельность, осуществляемая ООО «Евросервис» - организация и проведение азартных игр. Специальное разрешение (лицензия) на указанный вид деятельности у ООО «Евросервис» отсутствует, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда первой инстанции о недоказанности административным органом факта надлежащего извещения ООО «Евросервис» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО «Евросервис». Повестки с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении направлены налоговым органом по двум адресам: директору ООО «Евросервис» Медникову А.А. - г.Пермь, ул. М.Горького, 49 - 151 и по юридическому адресу общества - г.Пермь, ул. Сибирская, 61 - 25. Указанные повестки направлены 15.04.2010.

Однако сведения о вручении/невручении ООО «Евросервис» (по юридическому адресу) извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении на момент его составления у административного органа отсутствовали. Повестка, направленная по адресу г.Пермь, ул. Сибирская, 61 - 25 была получена лишь 04.05.2010. Направление повестки и отсутствие сведений о ее вручении лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, не освобождает административный орган от обязанности по принятию всех необходимых и достаточных мер для извещения лица. Между тем доказательств направления в адрес ООО «Евросервис» уведомления о месте и времени составления протокола об административном правонарушении путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи налоговым органом не представлено.

При этом, судом первой инстанции приняты во внимание доводы ООО «Евросервис» об отсутствии в конверте повестки №07582, направленной по адресу г.Пермь, ул. М.Горького, 49 - 151. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено. Вручение директору повестки, содержащей информацию о составлении протокола в отношении директора ООО «Евросервис» как должностного лица не может свидетельствовать о надлежащем извещении законного представителя о составлении протокола в отношении юридического лица.

Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении налоговый орган не располагал сведениями об извещении ООО «Евросервис» по юридическому адресу о дате совершения указанного процессуального действия. Данные обстоятельства свидетельствуют о лишении заявителя гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством.

Кроме того, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ двухмесячный срок для привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, истек.

Согласно ч.6 ст.24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст.4.5 Кодекса, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в силу ст. 206 АПК РФ отказ в удовлетворении требований о привлечении лица к административной ответственности.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Согласно ч.4 ст.208 АПК РФ, ч.5 ст.30.2 КоАП РФ, п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не оплачиваются.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31 мая 2010 года по делу №А50 - 9830/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа «www.fasuo.arbitr.ru».

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка