СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 августа 2010 года  Дело N А60-10425/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.,

судей    Васевой Е.Е.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Школа.Ру": не явились,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу: не явились,

от третьих лиц:

Общества с ограниченной ответственностью "Альянс": не явились,

Управления государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Школа.Ру"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июля 2010 года

по делу № А60 - 10425/2010,

принятое судьей Г.В. Морозовой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Школа.Ру"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Альянс", Управление государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Школа.Ру" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу (далее - управление, административный орган) от 10.03.2010г. № 02 - 08 - 033/2010 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.07.2010г. (резолютивная часть решения объявлена 29.06.2010г.) в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы общество указывает на то, что неучастие заявителя в процедуре аукциона по лоту № 3 было вызвано объективными причинами и заранее известно ООО «Альянс» быть не могло. Поясняет также, что победа общества в аукционе по лоту № 1 не находится в причинно - следственной связи с неучастием ООО «Альянс». Кроме того, управление не представило ни одного доказательства наличия каких - либо отношений между обществом и ООО «Альянс». Общество полагает, что управлением не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ.

Управление с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменно отзыве. Полагает, что поскольку обществом до проведения процедуры аукциона не были отозваны заявки на участие в аукционе по лотам № 1 и 3, то целью подачи таких заявок явилось не заключение государственного контракта, а согласование с другими участниками отдельных лотов аукциона. Полагает, что общество и ООО «Альянс» имели реальную возможность для достижения соглашения о распределении лотов № 1 и 3 между собой, в том числе и непосредственно перед участием в процедуре проведения аукциона 23.11.2009г. Состав вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ управление считает установленным и доказанным.

Третье лицо - Управление государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры (далее - Управление государственного заказа) с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Управление государственного заказа указывает, что отказ от участия в аукционе общество и ООО «Альянс», свидетельствует о согласованности действий данных участников аукциона, в результате которых стороны достигли положительного результата от участия в аукционе. Полагает, что действия участников аукциона (общества и ООО «Альянс») привели к нарушению п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что в свою очередь послужило основанием для привлечения общества к административной ответственности  по ст. 14.32 КоАП РФ.

ООО «Альянс» привлеченное к настоящему делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований письменный отзыв не представило.

Лица, участвующие в деле надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела обществом, антимонопольным органом и Управлением государственного заказа заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствии, принятые судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ООО «Альянс» представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступили материалы Управления государственного заказа (от 01 декабря 2009 года вх. №02 - 7111), указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в действиях участников аукциона №961 А/09 от 23 ноября 2009 года на поставку товара в соответствии со спецификацией для комплектации объекта «Детско - юношеский спортивный комплекс, 2 очередь (общежитие гостиничного типа)», г. Ханты - Мансийск.

По результатам рассмотрения данных материалов управлением 30 декабря 2009 года возбуждено дело №02 - 211/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 24 февраля 2010 года по делу №02 - 211/2009 (л.д. 27 - 35 т.1) действия общества признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части осуществления с ООО «Альянс» согласованных действий, направленных на установление и поддержание максимально высоких цен на торгах.

На основании решения от 24 февраля 2010 года №02 - 211/2009№29 управлением в отношении общества возбуждено дело №02 - 08 - 033/2010 об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении от 25 февраля 2010 года №8, указывающий на наличие административного правонарушения  по части 1 стать 14.32 КоАП РФ (л.д.23 - 26 т.1).

10.03.2010г. управлением вынесено постановление №02 - 08 - 033/2010 (л.д.15 - 21 т.1) о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из доказанности состава административного правонарушения по ст.14.32 КоАП РФ, а также отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.1 ст.1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время его совершения.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено то обстоятельство, что при вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом применены положения ст.14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) согласно которой осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и допустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий является административным правонарушением, предусмотренной ст.14.32 КоАП РФ, которое влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуг), на рынке которого совершено правонарушение.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Статьей 11 указанного Федерального закона установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Закон о защите конкуренции запрещает действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, соответствующие указанным двум условиям в совокупности, и способные привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Соответственно в рамках настоящего дела выяснению подлежит именно наличие указанных обстоятельств, то есть: наличие между обществом и ООО «Альянс» действий, соответствующих критериям части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции и возможность этих действий привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Для вывода о наличии между общества согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005г. № 94 - ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее   - Закон о размещении заказов).

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Судом первой инстанции установлено, что к участию в аукционе допущены по лоту № 1 - ООО «Школа.РУ», ООО «Альянс», ООО «Уральский учколлектор», ООО «Офисный мир», ООО ПФ «Альянс - М», ООО «Стройматериалы», ООО ТД «Альтерна», ООО ПКФ «Мебельный альянс», ООО «Спецмебельторг», ИП Данилюк А.А.; по лоту № 2 - ООО «Школа.РУ»; по лоту № 3 - ООО «Школа.РУ», ООО «Альянс», ООО «Уральский учколлектор»; по лоту № 4 - ООО «Школа.РУ», ООО «Уральский учколлектор», ООО «Стройматериалы», ИП Канторович Л.И.

На процедуру проведения аукциона по лоту № 1 явился лишь один из допущенных участников - ООО «Школа.РУ», по лоту № 3 также один участник - ООО «Альянс». Остальные участники аукциона, допущенные к участию по лотам № 1 и № 3, не явились на процедуру его проведения.

При этом, из материалов дела усматривается, что для участия в аукционе по лоту № 3 в Управление госзаказа 23.11.2009г. прибыли представители трех участников - ООО «Школа.РУ», ООО «Альянс», ООО «Уральский учколлектор», при этом последний участник был уведомлен о недопуске к участию в аукционе непосредственно перед началом проведения аукциона. Таким образом, остальные два участника имели информацию о том, что для участия в процедуре аукциона по лоту №3 прибыли только именно эти двое из допущенных участников. Непосредственно на процедуру проведения аукциона по лоту №1 явился один из допущенных участников - общество, по лоту №3 - ООО «Альянс».

Таким образом, при проведении процедуры открытого аукциона №961А/09 по лотам №1 и №3 участники, допущенные и явившиеся на процедуру аукциона получили возможность участвовать в аукционе выборочно, сообразно интересам каждого их них.

В результате таких действий общества и ООО «Альянс» аукцион по лотам № 1 и 3 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

С учетом вышеуказанных норм Закона о защите конкуренции, Закона о размещении заказов, а также требований Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" действия общества, выраженные в неучастии в аукционе в лоте № 3, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Утверждение общества о том, что нет доказательств того, что заявитель был осведомлен о намерениях третьего лица не участвовать в торгах судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку исходя из норм Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.