• по
Более 59000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 06 октября 2010 года  Дело N А60-10865/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания Келлер О.В.

при участии:

от заявителя ЗАО "Транспортно - экспедиционное предприятие "Желдорэкспедиция" - представителей Перминовой Л.Ю. по доверенности от 31.09.2009 №183, Яценко К.И. по доверенности от 21.06.2010,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области: представителей Белоноговой Е.В. по доверенности от 31.12.2009, Лукьяненко Н.В. по доверенности от 05.10.2010, банных Н.А. по доверенности от 05.10.2010,

от третьего лица Управления федеральной налоговой службы по Свердловской области - представителя Эйдлина А.И. по доверенности от 11.01.2010,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителя ЗАО "Транспортно - экспедиционное предприятие "Желдорэкспедиция", заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июля 2010 года

по делу № А60 - 10865/2010,

принятое судьей Дегонской Н.Л.

по заявлению ЗАО "Транспортно - экспедиционное предприятие "Желдорэкспедиция"

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Закрытое акционерное общество «Транспортно - экспедиционное предприятие «Желдорэкспедиция» (далее - заявитель, налогоплательщик, ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) №60 от 24.12.2009 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.07.2010 требования удовлетворены частично: признано недействительным решение инспекции №60 от 24.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: требования об уплате налога на прибыль за 2005 год в размере 12 840 руб. 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа; требования об уплате налога на прибыль в размере 285280 руб. 64 коп., соответствующих сумм пени и штрафа; в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 24261 руб. 00 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 30070 руб. 69 коп., за неуплату ЕСН в сумме 101182 руб. 93 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано. Инспекция обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В порядке распределения судебных расходов с инспекции в пользу заявителя взысканы 2000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений в проведении налоговой проверки. Ссылается на незаконное не представление ему с актом выездной налоговой проверки всех полученных материалов. Полагает, что данное нарушение влечет невозможность реализации прав, предоставленных п. 6 ст. 100 НК РФ, а именно представлять объяснения, возражения. А ссылку суда на содержащиеся в не представленных документах конфиденциальной информации - основанным на предположении.

Заявитель также не согласен с выводом суда о законности начисления налогов в связи с взаимоотношениями с ООО «СВ, ООО«Сервисная компания «УЮТ» (далее - ООО «СК «УЮТ»), ООО«УралКомплектСервис». В указанной части ссылается на то, что судом не дана оценка аргументам заявителя в опровержение выводов инспекции.

Так, в подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО «СВ» заявлялось о необходимости обеспечения непрерывности производственного процесса, нормируемости рабочего времени проводников. При этом судом не установлена иная цель. Заявитель также указывает на то, что поводом для принятия на работу проводников в иную организацию являлся запрет, установленный в ст. 98 ТК РФ о недопустимости совместительства на одном предприятии в рамках одной профессии. Также ссылается на представленные суду первой инстанции графики существенного колебания потребности в необходимой рабочей силе (до 221 человека). Полагает, что единственным доводом к недобросовестности налогоплательщика, его действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды является взаимозависимость участников.

По взаимоотношениям с ООО «СК «УЮТ» полагает, что судом не дана оценка надлежащая тому факту, что с данной организацией заключен договор по результатам конкурса. Прибыль за проверяемые периоды за счет привлечения сторонних организаций получена 10 млн. руб., в то время как «сэкономленный» налог только 1 млн. руб.

Относительно взаимоотношений с ООО «УралКомплектСервис» заявитель ссылается надлежащее оформление первичных документов хозяйственной операции, неверное определение судом даты заключения договора (по дате, указанной в водной части, без учета положений п. 2 ст. 432 ГК РФ), недопустимость отказа в налогом вычета в связи с несоответствием предмета сделки виду экономической деятельности контрагента по данным ЕГРЮЛ. Полагает, что реальность хозяйственной операции не опровергают данные инспекции об отсутствии у контрагента имущества и технического персонала, показания только 0,22 процентов работников, которые при допросе не давали конкретных сведений. Показания Зайцева А.Ю. налогоплательщик считает недопустимым в виду нарушений при допросе требований ст. 90, 99 ГК РФ. Указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание представленные налогоплательщиком Расчеты соотношения потребностей и фактической численности персонала в зависимости от фактически выполненных заявок на выполнение услуг по обслуживанию пассажирских вагонов, Расчет повышения расчетного количества часов над месячной нормой для работников заявителя в зависимости от фактически выполненных заявок, Соотношение доходной и расходной части по договорам по оказанию услуг по пассажирским перевозкам за 2006, 2007 годы, из которых следует, что 17,5 процентов объема работ заявитель не мог выполнить самостоятельно. Установленное налоговым органом несоответствие в счетах - фактурах адреса контрагента данным ЕГРЮЛ не препятствовало проведению проверки. Вывод суда о противоречивой информации, содержащейся в представленных счетах - фактурах, основан на недопустимых доказательствах. Заявитель ссылается на материалы встречных проверок (письмо ИФНС по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 04.03.2009 № 14 - 17/03003ДСП, от 25.08.2009 № 04 - 70, ИФНС по Верх - Исетскому району г. Екатеринбурга от 29.05.2009 № 17 - 09/04078ДСП, ИФНС по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о 29.09.2009 № 12 - 13/4601ДСП, ЗАО «Уральская Транспортная Компания» от 21.09.2009 № 545), из которых следует реальное участие ООО«УралКомплектСервис» в хозяйственных операциях, добросовестное исполнение контрагентом налоговых обязательств.

Заинтересованное лицо также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания неправомерным доначисления налога на прибыль в сумме 12840 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, а также признания неправомерным доначисления налога на прибыль в сумме 285280,64 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа. Полагает, что судом в данной части дано неверное толкование положений ст.54, 80, 81, 265, 272, 313 НК РФ, ст. 8, 9 12 Федерального закона от 21.11.1996 №129 - ФЗ «О бухгалтерском учете», а также без учета правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 1574/10. Инспекция настаивает на том, что ею правомерно при исчислении налога на прибыль не учтена сумма начисленного в рамках проверки единого социального налога, так как соответствующие уточненые декларации по налогу на прибыль налогоплательщиком не представлены. Инспекция также не согласна с выводом суда о допустимости отражения в 2005 году безнадежных долгов 2003 - 2004 года, поскольку данные долги выявлены по результатам инвентаризации, считает данный вывод противоречащим ст. 272 НК РФ.

Заявитель направил письменный отзыв на апелляционную жалобу заинтересованного лица, считает решение суда в указанной части законным и обоснованным.

Заинтересованное лицо в своем отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы налогоплательщика.

Третье лицо - Управление федеральной налоговой службы по Свердловской области направило отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором возражает против изложенных в ней доводов, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судом решения в указанной части.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал. В дополнение к доводам жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не рассмотрены требования о признании недействительным решения инспекции в части отказа в корректировке налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 54500 руб. - премии, выплаченной работникам.

Представители заинтересованного лица настаивали на доводах своей апелляционной жалобы, просили отменить решение суда в обжалуемой им части.

Представитель заявителя пояснил, что решение инспекции о неправомерном отнесении к расходам за 2005 год безнадежных долгов в виде дебиторской задолженности с истекшим сроком давности оспаривалось только в части задолженности, сроки исковой давности по которым истекли в 2003 - 2004 годы, выводы инспекции о преждевременном отнесении к убыткам 2005 года задолженности, сроки исковой давности которой истекли в 2006 году, в рамках настоящего дела не оспаривались.

Представитель заинтересованного лица протии указанных доводов не возражал.

Представители заявителя и заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы другой стороны, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда в указанной части.

Представителем третьего лица поддержана позиция по делу заинтересованного лица.

Поскольку возражений в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, в отношении заявителя проведена комплексная выездная налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов в бюджет.

По результатам проверки составлен акт от 13.11.2009 № 60 (т. 2 л.д. 15 - 144) и вынесено решение от 24.12.2009 № 60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1).

Названым решением налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2652005 руб. 20 коп., ему начислены пени по состоянию на 24.12.2009 в сумме 5304223 руб. 79 коп. и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, ЕСН в общей сумме 18686265 руб. 00 коп.

На данное решение налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в порядке п. 5 ст.101.2 НК РФ в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области №128/10 от 16.03.2010 решение инспекции №60 от 24.12.2009 изменено путем уменьшения НДС на 580335,64 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Заявитель, полагая, что решение 24.12.2009 № 60 (с учетом корректировки вышестоящим налоговым органом) вынесено с нарушением требований законодательства, а также ссылаясь на необоснованное доначисление налога на прибыль за 2005 год - 75654 руб., за 2006 год - 124311 руб., за 2007 год - 198573 руб. в связи с взаимоотношениями с ООО СК «УЮТ»; налог на прибыль за 2005 год - 390267 руб., 2006 год - 211462 руб., 2007 год - 320837 руб. в связи с взаимоотношениями с ООО «СВ».; налог на прибыль за 2006 - 3894287 руб., за 2007 год - 2876831 руб., НДС за 2006 год - 2290714,94 руб. 94 коп., 2007 год - 2157623,39 руб. по взаимоотношениям с ООО«УралКомплектСервис».; налога на прибыль за 2005 год - 285280,64 руб. в связи с неправомерным списанием дебиторской задолженности на убытки; ЕСН за 2005 год - 1240076 руб., 2006 год - 1214010 руб., 2007 год - 1852486 руб.; в связи с не включением по налогу на прибыль суммы премии в размере 53500 руб. и начисленного ЕСН 13 911 руб. и 4327383 руб., обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Указывая на нарушение прав налогоплательщика при принятии решения, заявитель сослался на отказ инспекции в представлении ему налоговым органом копий документов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля.

При рассмотрении дела суд первой инстанции, руководствуясь ст. 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации не усмотрел в действиях налогового органа нарушения процедуры при принятии решения.

Указанные выводы суда являются верными, основаны на правильном применении норм материального права.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Порядок оформления результатов налоговой проверки определен в ст. 100 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137 - ФЗ).

П. 1. По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

П. 5. Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 № 224 - ФЗ).

П. 6. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Из приведенных норм следует, что закон в 2009 году не обязывал инспекцию к акту проверки прикладывать собранные в ходе проверки материалы.

Пункт 3.1, предусматривающий соответствующую обязанность, введен в ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 27.07.2010 № 229 - ФЗ.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137 - ФЗ) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224 - ФЗ)

Как следует из материалов дела, заявителем на акт налоговой проверки представлены возражения от 10.12.2009 №1526 с дополнениями от 22.12.2009 №1581.

Рассмотрение материалов проверки назначено на 23.12.2009, о чем налогоплательщик извещен должным образом, в ходе заседания объявлен перерыв и окончательное рассмотрение состоялось 24.12.2009.

Возражения налогоплательщика рассмотрены 23 - 24.12.2009 заместителем руководителя инспекции О.В. Шабалиной в присутствии представителя налогоплательщика - Н.А.Тушина, о чем составлены протоколы. Заявление налогоплательщика в соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ об оглашении материалов проверки в протоколе не отражены.

24.12.2009 заместителем начальника инспекции принято оспариваемое решение.

Заявление о представлении копий материалов проверки направлено налогоплательщиком в инспекцию только после вынесения оспариваемого решения инспекции (письмо от 11.01.2010 - т. 13 л.д. 38).

В ответ на данное письмо налоговым органом со ссылкой на ст.ст.21, 101, 102 НК РФ, п. 1.15. Приказа ФНС №САЭ - 3 - 06/892@ от 25.12.2006, предложено ознакомить с материалами проверки в инспекции (т. 13 л.д. 39).

Таким образом, инспекцией обеспечено право налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки как в рамках процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так и после принятия решения.

Позиция налогоплательщика о том, что инспекция обязана предоставлять налогоплательщику приложения акту проверки не основана на нормах права. Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.04.2009 № ВАС - 2199/09.

В таком случае суд апелляционной инстанции не усматривает ущемления прав налогоплательщика на представление возражений.

Оснований для признания решения инспекции недействительным по п. 14 ст. 101 НК РФ не имеется, решение суда в указанной части является обоснованным.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком и ОАО «РЖД» заключены договоры возмездного оказания услуг, в рамках которого налогоплательщик как исполнитель принял на себя обязательства оказывать услуги в пассажирских вагонах приписки пассажирского вагонного депо Свердловск, Свердловской, Тюменской, Нижнетагильской, Серовской дирекции по обслуживанию пассажиров - структурных подразделений свердловской региональной дирекции по обслуживанию пассажиров - структурного подразделения федеральной пассажирской дирекции - филиала ОАО «РЖД» по подготовке в рей (внутренняя подготовка составов и одиночно стоящих оборудованных вагонов, оборудование ми разоборудование вагонов, а также иных услуг, описанных в приложении № 1 к договору (т. 11).

Из представленных налогоплательщиком документов следовало, что часть работ во исполнение обязательств налогоплательщика в рамках названных договоров осуществляли ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ», ООО«УралКомплектСервис» по договорам на оказание услуг по обслуживанию пассажиров в пассажирских поездах, заключенных с заявителем.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу о занижении налогооблагаемой базы по ЕСН и налогу на прибыль и за 2005 - 2007 годы в связи с взаимоотношениями с ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ», что привело к доначислению ЕСН и налога на прибыль за 2005 - 2007 годы, соответствующих сумм пеней и штрафов.

Налоговый орган в данном случае исходил из того, что налогоплательщиком использована схема уклонения от уплаты названных налогов путем заключения договоров аутсорсинга с участием организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения, что привело к искусственному занижению налоговая база по единому социальному налогу на суммы выплат заработной платы своим работникам (проводникам) за отработанное сверх нормы время, произведенных через организации ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ». Неуплата ЕСН за 2005 - 2007 годы составила 4306 572 рублей, в том числе: 2005г. - 1 240 076 руб.; 2006г. - 1214 010 руб.; 2007г. - 1852486 руб. (стр.81 решения инспекции). Указанная схема также привела к завышению расходов, которые учтены налогоплательщиком при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в виде затрат на оплату услуг по обслуживанию пассажиров в пассажирских поездах, оказанных организациями ООО «СК «УЮТ» и ООО«СВ». Занижение налога на прибыль за 2005 - 2007 годы составило 1 321 104 рублей, в том числе: ООО«СК «УЮТ» - 398 538,0 руб. (стр.8 решения инспекции); ООО «СВ» - 922 566,0 руб. (стр. 12 решения инспекции).

При рассмотрении дела суд первой инстанции признал указанные выводы доказанными, в связи с чем удовлетворении требований в этой части отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы налогоплательщика и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда в указанной части отмене не подлежит в силу следующего.

Объектом налогообложения ЕСН для организаций в силу п.1 ст.236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско - правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Статьей 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст.236 Кодекса, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с пп.6 п.1 ст.254 Кодекса к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Статьей 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходы признаются при условии, если они экономически оправданы, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, в подтверждение заявленных расходов по взаимоотношениям с ООО«СК «УЮТ» и ООО «СВ» налогоплательщиком представлены Договоры (с дополнительными соглашениями) от 01.07.2005 б/н с ООО«Сервисная компания «УЮТ», от 01.09.2003 №1 с ООО «СВ» на оказание услуг по обслуживанию пассажиров в пассажирских поездах, акты выполненных работ, платежные документы.

Недостатков к оформлению документации, несоответствия ее требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете» в ходе проверки налоговым не установлено.

Однако инспекцией выявлены следующие обстоятельства.

Услуги по обслуживанию пассажиров в рамках заключенных с ООО«СК «УЮТ» и ООО «СВ» договоров выполняли работники ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» - проводники - принятые к исполнителю на работу по совместительству, что подтверждается трудовыми договорами, заключенными работниками - проводниками налогоплательщика с ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ» и опросами работников.

В ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ» проводниками выполнялись те же трудовые функции, что и в ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», рамках единого графика и маршрутов.

Из показаний должностных лиц (главного бухгалтера Тарасовой С.М., работников Романовой Г.Н., Антроповой Л.А., Дорохиной В.А., Рясной Е.И., Булченковой Е.Ю., Помазкиной Т.В., Портновой А.А., бухгалтера ЗАО ТЭП «Желдорэкспедиция» и по совместительству бухгалтером в ООО СК «УЮТ», ООО «СВ» Габдулхаковой Е.Д.) установлено, что маршрутные листы в пределах установленной нормы месячного планового времени оформлялись в рамках трудовых отношений с ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», а на часы, отработанные проводниками сверх нормы, оформлялись маршрутные листы от имени ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ». Оформление документации в отношении всех трех организаций осуществлялось бухгалтером ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», по одному табельному номеру, заработная плата выплачивалась через один лицевой счет в одном банке, по одной пластиковой карте.

При этом налогоплательщик и контрагенты ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ» являются взаимозависимыми лицами: учредителем организаций - контрагентов является руководитель ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» Тушин Николай Андреевич. Директором ООО «СВ» в проверяемом периоде являлась Тарасова СМ., являющаяся также главным бухгалтером ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция».

ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ» применяют специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения. В штате организаций - упрощенцев числится на постоянной основе один человек, остальные сотрудники предприятия принимались на работу по совместительству с ЗАО ТЭП «Желдорэкспедиция». Спецодежда совместителям не выдавалась. Основным и фактически единственным видом деятельности ООО «СВ» является оказание услуг по договору с ЗАО ТЭП «Желдорэкспедиция». Согласно выписке по расчетным счетам организаций - контрагентов взаимоотношения состоялись только с ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция». Суммы поступивших денежных средств от ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» равны сумме произведенных расходов на перевод денежных средств по зарплате, перечисление НДФЛ в бюджет, перечисление страховых взносов на ОПС, оплату банку за расчетно - кассовое обслуживание. Данные операции осуществлялись в один операционный день, в день поступления денежных средств. Иные расходные операции на текущую хозяйственную деятельность, в том числе по приобретению спецодежды для проводников, по расчетным счетам не производились. Расходы по обеспечению проводников форменной и специальной одеждой понесены ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция».

Из приведенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически в рамках спорных договоров переводилась организациям - контрагентам заработная плата своим же работникам - проводникам за время, отработанное ими сверх нормы, трудовые договоры, заключенные работниками ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» с ООО «СК «УЮТ» и ООО «СВ» на совместительство, носят формальный характер.

В результате чего налогоплательщик занизил на указанные суммы начисление единого социального налога.

Приведенные обстоятельства также послужили поводом для отказа частично в принятии затрат при исчислении налога на прибыль.

Уплаченные спорным организациям суммы складывались из заработной платы работников, страховых взносов на ОПС, расходы на содержание работников, рентабельность.

С учетом формальности взаимоотношений, отнесение к расходам при исчислении налога на прибыль затрат на оплату расходов на содержание работников и рентабельности инспекцией отказано. Иные расходы приняты к учету.

Таким образом, довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что взаимозависимость участников сделки послужила единственным основанием для доначисления налогов, противоречит обстоятельствам дела.

Несоответствие выводов инспекции об одном юридическом адресе трех организацией не может повлечь переоценку приведенных обстоятельств.

Опровергая указанные выводы инспекции налогоплательщик также ссылается на следующие обстоятельства.

В подтверждение экономической необходимости привлечения ООО«СВ» к выполнению работ по обслуживанию пассажиров заявитель указывает на необходимость обеспечения непрерывности производственного процесса, нормируемости рабочего времени проводников. Указывает на то, что поводом принятием на работу проводников в иную организацию являлся запрет, установленный в ст. 98 ТК РФ о недопустимости совместительства на одном предприятии в рамках одной профессии. Также ссылается на представленные суду графики существенного колебания потребности в необходимой рабочей силе (до 221 человека).

По взаимоотношениям с ООО «СК «УЮТ» полагает, что судом не дана надлежащая оценка тому факту, что с данной организацией заключен договор по результатам конкурса. Прибыль получена 10 млн. руб., в то время как «сэкономленный» налог 1 млн. руб.

Указанные доводы отклоняются апелляционным судом. Поскольку материалами дела подтверждено, что фактически работы выполняли работники ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», к сторонним организациям отнесены сверхнормативные часы работы, что указывает на фактическую возможность обеспечения налогоплательщиком выполнения работ своими силами с выплатой сверхурочных своим работникам.

Довод о заключении договора по конкурсу не принимается апелляционной инстанцией во внимание, поскольку доказательств проведения конкурса материалы дела не содержат, соответствующая ссылка в договоре отсутствует. При этом взаимозависимость участников сделки обеспечила возможность принятия на работу по совместительству проводников, уже работающих в ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», составление необходимых документов.

Привлечение сторонних лиц, не состоящих в трудовых отношениях с налогоплательщиком, к выполнению работ в ходе проверки не установлено.

Деятельность налогоплательщика связана с обеспечением комфорта пассажиров на железнодорожном транспорте, специфика деятельности исключает невозможность планирования объемов рабочей силы, в том числе с учетом сезонных изменений пассажиропотока.

Доказательств получения прибыли (10 млн.) именно за счет формального заключения договоров с обществами - упрощенцами материалы дела не содержат.

В таком случае отсутствие в обжалуемом решении суда в нарушение требований ст. 170 АПК РФ мотивов, по которым отклонены доводы налогоплательщика, не привели к принятию неверного решения по указанному эпизоду.

Общие принципы оценки правомерности получения налогоплательщиками налоговой выгоды по ЕСН, получаемой организациями в связи с передачей части хозяйственной деятельности по договорам оказания услуг, договорам аутсорсинга и иным видам договоров организациям, находящимся на упрощенной системы налогообложения, сформулированы в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 №12418/08, от 28.04.2009 № 17643/08, от 30.06.2009 № 1229/09.

Из приведенных постановлений следует, что при рассмотрении подобных споров следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечении сторонней организации, а, кроме того, анализа хозяйственной деятельности организации - упрощенца, а именно доходной и расходной части организации - упрощенца и наличия или отсутствия специализированной деятельности и иной деловой активности (формирование доходов и расходов с иными, не связанными с налогоплательщиком контрагентами и т.д.). С учетом данных обстоятельств оценивается обоснованность получения налоговой выгоды.

Оценив приведенные доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, а именно заключение договора с организациями, находящимися на упрощенной налоговой системе, фактическое выполнение работ работниками ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» сверх нормативов, отсутствие у организаций - контрагентов иной деловой активности, порядок формирования стоимости оплаты выполненных работ, подтверждает создание налогоплательщиком схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН и уменьшения налогооблагаемой базы на сумму искусственно созданных расходов на содержание работников и оплату рентабельности при исчислении налога на прибыль.

В таком случае решение суда в указанной части отмене не подлежит.

В ходе налоговой проверки инспекцией также отказано в принятии вычетов по НДС и исключены из расходов при исчислении налога на прибыль затраты, заявленные налогоплательщиком в связи с взаимоотношениями с ООО«УралКомплектСервис». Инспекция исходила из того, что ООО«УралКомплектСервис» не обладает необходимыми ресурсами для выполнения работ по договору оказания услуг по обслуживанию пассажирских вагонов, последующее движение денежных средств не связано с выполнением названных работ, спорные работы входят в должностные обязанности проводников, работники налогоплательщика не подтвердили выполнение работ сторонней организацией. Кроме того, инспекцией отмечено на заключение договора до регистрации контрагента, недостоверность данных о контрагенте в счетах - фактурах. Указанные выводы послужили основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 6771118 руб. за 2006 - 2007 (стр. 15 - 34 решения инспекции), и отказа в предоставлении налоговых вычетов на сумму 5078338 рублей (стр. 43, 58 решения инспекции).

При рассмотрении дела суд первой инстанции, руководствуясь ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, а также правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, признал выводы инспекции доказанными.

Указанные выводы суда являются верными, поскольку соответствуют материалам дела, основаны на правильном применении норма материального права.

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129 - ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129 - ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной документации, либо содержать обязательные реквизиты, перечисленные в п.2 ст.9 Закона №129 - ФЗ, в том числе, личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

В силу ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения либо приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (п.1 ст. 172 Кодекса).

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 Кодекса счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету. Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п.6 ст. 169 Кодекса).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

В качестве признаков недобросовестности налогоплательщиков названное постановление именует следующие обстоятельства.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4).

Невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

Свершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

При этом судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, спорные расходы и вычеты заявлены налогоплательщиком в отношении услуг, выполненных ООО«УралКомплектСервис» по договору от 31.01.2006 №П/2006, предметом которого является оказание услуг по обслуживанию пассажирских вагонов в пути следования, обеспечению сохранности и подготовке пассажирских вагонов в пункте формирования составов, выполнение работ проводников пассажирских вагонов в пути следования и парках отстоя.

Договор, акты выполненных работ, доказательства оплаты через расчетный счет представлены налогоплательщиком в подтверждение заявленных вычетов и расходов.

По данным налогоплательщика, по договору ООО«УралКомплектСервис» уплачено 28212991 руб., в том числе 16226194 руб. в 2006 году, 11986797 руб. - в 2007 году.

В ходе налоговой проверки опрошены работники ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция», которые пояснили, что обслуживание пассажирских вагонов в пути следования, обеспечению сохранности и подготовке пассажирских вагонов в пункте формирования составов входит в должностные обязанности проводников, подтвердили выполнение указанных работ, в направлениях следования, отраженных в актах, подписанных с ООО«УралКомплектСервис», пояснили, что в бригадах иные лица, кроме работников ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» , не работали.

При допросе директор и учредитель ООО«УралКомплектСервис» Зайцев Андрей Юрьевич в объяснениях от 22.09.2009 показал, что данная организация зарегистрирована им за вознаграждение, финансово - хозяйственную деятельность от имени указанной организации не вел, отрицал взаимоотношения с заявителем, а также подписание счетов - фактур, актов приемки - передачи выполненных работ.

Установлено, что указанное лицо является руководителем более 40 организаций, 09.06.2008 осуждено на срок до 6 лет по п. 2 ст. 288 УК РФ.

По данным о движении денежные средств на счетах в банке, следует, что полученная от заявителя оплата за услуги перечислена организациям ООО«Олимп - компани», ООО «Либерти», ООО «ГарбисПром», ООО«Авангард», имеющим признаки анонимных структур, с назначением платежа за товар, а также ИП Щербакову за беспроцентные займы и ИП Филимоновой Л.С. за аренду офисного помещения по адресу: г. Екатеринбург, ул.Чкалова, 117 по договору аренды от 01.04.2006 №4.

По данным налоговой службы ООО«УралКомплектСервис» необходимыми техническим и трудовыми ресурсами (численность - 0 человек) для выполнения услуг ее обладает.

Согласно ЕГРЮЛ зарегистрированным видом деятельности является - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия.

Кроме того, налоговый орган отметил, что договор между с ООО«УралКомплектСервис» подписан сторонами до регистрации последнего в качестве юридического лица.

Из совокупности приведенных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что фактически ООО «УралКомплектСервис» заявленные услуги не оказывал, указанная в договоре деятельность осуществлена работниками налогоплательщика. Документооборот является формальным в целях получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль.

В опровержение названных обстоятельств заявитель ссылается на следующее.

Заявитель полагает, что инспекцией неверно определена дата заключения договора (по дате, указанной во вводной части без учета положений п. 2 ст. 432 ГК РФ). Указывает на недопустимость отказа в налоговом вычете в связи с несоответствием предмета сделки виду экономической деятельности, указанному в ЕГРЮЛ. Полагает, что реальность хозяйственной операции не опровергает отсутствие у инспекции сведений об имуществе и техническом персонале контрагента, показания только 0,22 процентов работников, которые не являются конкретными.

Показания Зайцева А.Ю. налогоплательщик считает недопустимым доказательством в виду нарушений при допросе требований ст. 90, 99 ГК РФ, так как он не был уведомлен об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В подтверждение экономической необходимости привлечения для оказания услуг сторонней организации ссылается на Расчет соотношения потребностей и фактической численности персонала в зависимости от фактически выполненных заявок на выполнение услуг по обслуживанию пассажирских вагонов, Расчет повышения расчетного количества часов над месячной нормой для работников заявителя в зависимости от фактически выполненных заявок, Соотношение доходной и расходной части по договорам по оказанию услуг по пассажирским перевозкам за 2006, 2007 годы, из которых следует, что 17,5 процентов объема работ заявитель не мог выполнить самостоятельно.

Настаивает, что установленное налоговым органом несоответствие в счетах - фактурах адреса контрагента данным ЕГРЮЛ не препятствовало проведению проверки. Вывод суда о противоречивой информации, содержащейся представленных счетах - фактурах основан на недопустимых доказательствах.

Также заявитель ссылается на материалы встречных проверок (письмо ИФНС по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 04.03.2009 № 14 - 17/03003ДСП (т.10 л.д. 6), от 25.08.2009 № 04 - 70, ИФНС по Верх - Исетскому району г.Екатеринбурга от 29.05.2009 № 17 - 09/04078ДСП, ИФНС по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о 29.09.2009 № 12 - 13/4601ДСП, ЗАО «Уральская Транспортная Компания» от 21.09.2009 №545) из которых следует реальное участие ООО «УралКомплектСервис» в хозяйственных операциях, добросовестное исполнение контрагентом налоговых обязательств.

Оценив приведенные возражения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Доводы заявителя о недопустимости объяснений Зайцева, полученных оперуполномоченным 1 отдела ОРЧ по НП № 2 ГУВД по Свердловской области, капитаном А.Ю. Дедюхиным 22.09.2009, отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154 - ФЗ).

Объяснения от 22.09.2009 такой отметки не содержат (т. 12 л.д. 67 - 70).

Между тем, из материалов дела следует, что Зайцев неоднократно опрашивался по существу финансово - хозяйственной деятельности учрежденных им организаций (т. 12 л.д. 71, т. 14 л.д. 70), в которых он отрицал причастность к совершению сделок и подписанию документов.

В таком случае оснований усомниться в достоверности его показаний, полученных 22.09.2009, суд не усматривает.

Тот факт, что в объяснениях от 22.09.2009 указано наименование организации ООО«УралКомплексСервис» вместо ООО«УралКомплектСервис» оценивается судом как описка, так как с материалы дела не содержат данных о том, что Зайцев являлся учредителем ООО«УралКомплексСервис».

Доводы заявителя о том, что показания работников не являются конкретными относительно участия иных организаций при выполнении услуг по обслуживанию пассажирских вагонов, суд признает ошибочными. Ни один из опрошенных не подтвердил выполнение данных работ лицами, не являющимся работниками заявителя.

То факт, что была опрошена только часть работников, не опровергает достоверность полученных доказательств.

Так, в частности, в опровержение показаний работников заявителем представлены Расчет соотношения потребностей и фактической численности персонала в зависимости от фактически выполненных заявок на выполнение услуг по обслуживанию пассажирских вагонов, Расчет повышения расчетного количества часов над месячной нормой для работников заявителя в зависимости от фактически выполненных заявок, Соотношение доходной и расходной части по договорам по оказанию услуг по пассажирским перевозкам за 2006, 2007 годы, из которых, по мнению налогоплательщика, следует, что 17,5 процентов объема работ заявитель не мог выполнить самостоятельно (т. 5 л.д. 11, 12, 14 - 15).

Между тем данные расчеты сделаны на основании нормативов выполнения работ, в то время как в ходе налоговой проверки установлено, что работники налогоплательщика привлекались к выполнению работы и сверхурочно, что подтверждается показаниями работников, должностных лиц налогоплательщика и иными доказательствами. Данные показания налогоплательщиком не опровергнуты.

Выполняемые работы входят в обязанности проводников.

Приведенные обстоятельства ставят под сомнение достоверность представленных налогоплательщиком расчетов.

Ссылка налогоплательщика на данные встречной проверки в отношении ООО «УралКомплектСервис», а именно данные о декларировании указанных налогоплательщиком доходов, доказательства имеющихся реальных хозяйственных операций с ЗАО «Уральская Транспортная Компания» и ФГОУ «Екатеринбургский учебный комбинат» (т 10 л.д. 7, 112 - 140, 186 - 235).

Данные деклараций по НДС за 2006 2007 годы сами по себе не подтверждают отражение ООО «УралКомплектСервис» спорных операций в налоговом учете и уплате налогов, при этом по данные налоговых деклараций по ЕСН указывают на отсутствие наемных работников в объемах выполненных работ, заявленных налогоплательщиком, суммы соотносимы с размером заработной платы директора.

При заключении договоров с ЗАО«Уральская Транспортная Компания» и ФГОУ «Екатеринбургский учебный комбинат» спорный контрагент выступает в качестве заказчика, а не исполнителя, кроме того, данные взаимоотношения согласуются с указанной в ЕГРЮЛ деятельностью спорного контрагента.

В таком случае указанные документы не опровергают выводы инспекции об отсутствии у ООО «УралКомплектСервис» ресурсов для выполнения спорных услуг для налогоплательщика и невыполнении фактически указанных в актах работ.

Оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, а именно доказательств, подтверждающих создание ООО«УралКомплектСервис» с целью осуществления реальной деятельности, отсутствие доказательств наличия у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия персонала, основных средств, транзитного характера движения денежных средств, несоответствие предмета услуг виду деятельности контрагента, зарегистрированного в ЕГРЮЛ, отрицание директора ООО«УралКомплектСервис» Зайцева в осуществлении хозяйственной деятельности данной организации, обстоятельства регистрации организации, с учетом имеющихся доказательств, указывающих на осуществление работ силами самого налогоплательщика, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы налогового органа о формальности документооброта.

С учетом имеющихся в деле доказательств формальности документооборота, ссылка налогоплательщика на надлежащее оформление первичных документов и счетов - фактур не может быть принята во внимание, так же как и пояснения налогоплательщика о дате заключения договора, и иные доводы в подтверждение правомерности заявленных спорных вычетов и расходов не влечет оснований для переоценки выводов налогового органа и суда первой инстанции по указанному эпизоду.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что налогоплательщик не приводит доводов в обоснование выбора данного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условиями сделки их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения из исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

В таком случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что направленность действий налогоплательщика в целях получении необоснованность налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО«УралКомплектСервис» подтверждается материалами дела, решение налогового органа в указанной части является обоснованным, соответствует положениям ст. 171, 172. 169, 252 НК РФ. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

В ходе налоговой проверки, налогоплательщику доначислен ЕСН в размере 13911 руб. за 2005 год по выплаченным работникам премиям в сумме 53500 руб. (п. 4.1. решения инспекции - стр.68 - 70). С данным нарушением (занижением ЕСН) заявитель согласен, действительно имело место неправомерное уменьшение налоговой базы по ЕСН на основании п.3 ст.236 НК РФ (суммы указаны в пояснениях - т. 14 л.д. 22).

Не оспаривая правомерность указанного доначисления, заявитель указал на необходимость отнесения к расходам по налогу на прибыль доначисленной суммы ЕСН, а также самой выплаченной премии.

При рассмотрении дела суд первой инстанции признал доводы налогоплательщика относительно суммы ЕСН правомерными.

Доводы заявителя о праве на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу прибыль за 2005 год на сумму выплаченной премии 53500 руб. и заявленные им к спору в уточнении требований в томе 14 л.д.22, в нарушение ст. 170 АПК РФ судом не рассмотрены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ходе налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком выплачены премии работникам по двум приказам №8/03 от 31.03.2005 в общей сумме 34 000 руб.; №7/11 от 30.11.2005 в общей сумме 19 500 руб., всего 53500руб. Данные суммы не приняты налогоплательщиком в расходы по налогу на прибыль и за счет этого не включена в налоговую базу по ЕСН.

Налоговым органом установлено, что премии сохраняют признаки оплаты труда, установленные ст.255 НК РФ, подлежат включению в расходы организации и включению в налоговую базу по ЕСН. При этом установлено, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму ЕСН и суммы премии налогоплательщиком не уменьшена.

Согласно 318 НК РФ при исчислении налога на прибыль к прямым расходам могут быть отнесены, в частности расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда;

Отказывая в корректировке налоговых обязательств в рамках налоговой проверки, инспекция указывает на обязанность налогоплательщика подать налоговую декларацию.

Указанная позиция является ошибочной в связи со следующим.

В соответствии со ст. 81 НК РФ обязывает налогоплательщика в предоставлении уточненной налоговой декларации только в связи с выявлением факта занижения налога. В иных случаях подача уточненной налоговой декларации является правом налогоплательщика.

В то же время, в соответствии со статьей 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах; осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах; осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных сумм налогов.

Следовательно, налоговые органы при проведении налоговых проверок должны выявлять не только занижение сумм исчисленных налогоплательщиком налогов, но и излишнюю уплату налога.

В таком случае налоговый орган, установив основания для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в рамках проверяемого налогового периода, был обязан скорректировать налоговые обязательства заявителя.

Инспекция в указанной части допущено нарушение ст. 255, 318, 32, 75, 122 НК РФ, исчисление налога на прибыль за 2005 год без учета приведенных сумм премии и ЕСН является неправомерным, что повлекло неверное определение суммы налога, пени и штрафа.

С учетом изложенного, решение суда о признании незаконным решения инспекции в части требования об уплате налога на прибыль за 2005 год в размере 12 840 руб. 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, является обоснованным, отмене не подлежит. Доводы апелляционной жалобы инспекции в указанной части признаются необоснованными.

Нарушение судом ст. 170 АПК РФ привело к принятию неверного решения (ч. 3 ст. 270 АПК РФ). Апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что дополнительно следует признать незаконным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2005 год без учета расходов налогоплательщика в размере 53500 руб. на выплату премии. Доводы заявителя в данной части являются обоснованными.

По результатам налоговой проверки установлено, что заявителем в 2005 году отнесены на внереализационные расходы просроченную задолженность с датой истечения срока исковой давности в 2003, 2004 и 2006 годах. Указанные суммы дебиторской задолженности исключены инспекцией из составов убытков, указав на то, что налогоплательщиком отнесены данные расходы по налогу на прибыль не в том периоде, расходы подлежали отнесению в периоде фактического истечения срока исковой давности, то есть в 2003, 2004, 2006 годах, а не в 2005году. В результате заявителю доначислен налога на прибыль за 2005 год на сумму 307247 руб. (п. 1 4 решения инспекции - т. 1 л.д. 52 - 54).

Как пояснил заявитель в апелляционной инстанции, и подтверждается имеющимися в деле уточнениями требований, выводы инспекции о преждевременно заявленных расходах (2006 год) на первой инстанции не оспаривались. Спор возник относительно периода отнесения к расходам убытков в связи с истечением срока исковой давности в 2003, 2004 годах. Сумма доначисленного налога на прибыль за 2005 год по указанным основаниям составила 285280 руб.

Удовлетворяя заявленные требования налогоплательщика в указанной части, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 54 НК РФ, признал допустимым отнесения спорных сумм к расходам в более поздние налоговые периоды.

Указанные выводы суда являются ошибочными, основанными на неверном применении норм материального права.

В соответствии с п. 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 № 57 - ФЗ) безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ при методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Из материалов дела следует, ЗАО «ТЭП «Желдорэкспедиция» заявлены расходы в 2005 году по налогу на прибыль в сумме 12 696 479 руб., в том числе в связи со списанием дебиторской задолженности на убытки в сумме 5739557,77 руб.

Налоговым органом признано неправомерным принятие во внереализационные расходы в 2005 году суммы 1280 194 руб. и доначислен налог на прибыль в сумме 307247 руб. (стр.56 - 58, п. 1.4.решения).

Признание долгов безнадежными оформлено налогоплательщиком в соответствии с требованиями п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 43н. Спора по документальному оформлению признания между сторонами нет.

Согласно таблице на стр. 36 решения инспекции всего имеется 13 контрагентов заявителя с безнадежными долгами на общую сумму 1280 194 руб.

Заявителем оспаривается исключение из числа расходов 2005 года безнадежных долгов, истечение сроков исковой давности наступило в предыдущие налоговые периоды, то есть в 2003, 2004 году.

Спора относительно правильности определения налоговым органом истечения срока исковой давности (3 года, в ряде случае 1 год) не имеется. Налогоплательщик согласен с тем, что сроки исковой давности истекли в 2003 и 2004 гг., объясняет отнесение их к иному налоговому периоду - 2005 год - бухгалтерской ошибкой, несвоевременным проведением инвентаризации, однако не влекущей занижение налога в 2005 году, поскольку в 2003 и 2004 гг., по его мнению, налог завышен.

Апелляционной инстанцией исследованы основания возникновения безнадежных долгов, долги являются безнадежными только в связи с истечением срока исковой давности в отношении должников, не являющихся банкротами, или ликвидированными, оснований перерыва срока исковой давности материалы дела не содержат, т.е. срок исковой давности истек в 2003 и 2004 гг.

В таком случае выводы инспекции о том, что налогоплательщиком данные расходы заявлены не в том налоговом периоде, являются правомерными.

Ссылка суда первой инстанции на положения ст. 54 НК РФ при определении периода возникновения расходов является ошибочной.

В соответствии со ст. 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Из материалов дела не следует наличие препятствий для правильного определения налогового периода, в котором по спорным обязательствам истек срок хранения.

Тот факт, что сумма безнадежных долгов 2003 - 2004 гг. были выявлены налогоплательщиком в результате инвентаризации в 2005 году, в таком случае правового значения не имеет.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

Следовательно, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129 - ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129 - ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона N 129 - ФЗ).

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129 - ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких - либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

При этом следует учитывать, что налоговые периоды 2003 и 2004 годов не входили в число проверяемых инспекцией периодов по налогу на прибыль, следовательно, налоговый орган был лишен возможности установить наличие переплаты за прошлые годы, сложившейся в результате невключения названных сумм дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов прошлых налоговых периодов, оценить нарушение интересов бюджета.

Данные обстоятельства подлежат оценке налоговым органом и могут быть приняты судом во внимание только в случае, когда в результате выявленных нарушений корректируется размер налогового обязательства налогоплательщика за разные налоговые периоды, однако в пределах периода проведения одной налоговой проверки.

Приведенные выводы апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.06.2010 № 1574/10.

С учетом изложенного выводы инспекции в указанной части являются обоснованными, соответствующими ст. 272, 265, 54 НК РФ.

По указанному эпизоду решение суда первой инстанции признано незаконным доначисление налога на прибыль в размере 285 280 руб. 64 коп., соответствующих сумм пени и штрафа.

В связи с неправильным применением норм материального права (п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ) решение суда в указной части подлежит отмене, требования заявителя удовлетворению - не подлежат. Апелляционная жалоба налогового органа в указанной части является обоснованной.

В остальной части решение суда лицами, участвующим в деле не обжаловано, в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ пересмотру апелляционной инстанции не подлежит.

С учетом результатов судебного разбирательства судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются следующим образом.

Поскольку доводы заявителя частично признаны обоснованными, расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб., по платежному поручению от 23.08.2010 № 288 в соответствии со ст. 110 АПК РФ, правовой позиции, изложенной в п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117, относятся на налоговый орган.

С учетом положений подп. 1.1. п. 1 ст. 333.37 НК РФ, разъяснений, изложенных в п. 4.1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 госпошлина с налогоплательщика по апелляционной жалобе инспекции в доход федерального бюджета взысканию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, 270 ч. 2 п. 3, ч.3, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июля 2010 года по делу № А60 - 10865/2010 отменить в части, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Требования ЗАО «Транспортно - экспедиционное предприятие «Желдорэкспедиция» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области №60 от 24.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: требования об уплате налога на прибыль за 2005 год без учета ЕСН 13911 руб. и выплаты премии 53500 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 24 261 руб. 00 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 30070 руб. 69 коп., за неуплату ЕСН в сумме 101182 руб. 93 коп.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Обязать Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В порядке распределения судебных расходов ( ст. 110 АПК РФ) взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области в пользу закрытого акционерного общества «Транспортно - экспедиционное предприятие «Желдорэкспедиция» 2000 (две тысячи) рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области в пользу закрытого акционерного общества «Транспортно - экспедиционное предприятие «Желдорэкспедиция» 1000 (одна тысяча) рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

     Председательствующий

     С.Н. Сафонова

     Судьи

     И.В. Борзенкова

     Н.М. Савельева

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А60-10865/2010
Принявший орган: Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 06 октября 2010

Поиск в тексте